Apelação Cível nº 1061807-58.2024.8.26.0100
Espécie: APELAÇÃO
Número: 1061807-58.2024.8.26.0100
Comarca: CAPITAL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
Apelação Cível nº 1061807-58.2024.8.26.0100
Registro: 2024.0001139510
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1061807-58.2024.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MF7 UTUPIRU INCORPORADORA SPE LTDA, é apelado 12º OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DA CAPITAL.
ACORDAM, em Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento à apelação, com determinação, v.u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERNANDO TORRES GARCIA (PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), BERETTA DA SILVEIRA (VICE PRESIDENTE), XAVIER DE AQUINO (DECANO), TORRES DE CARVALHO(PRES. SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO), HERALDO DE OLIVEIRA (PRES. SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO) E CAMARGO ARANHA FILHO(PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).
São Paulo, 13 de novembro de 2024.
FRANCISCO LOUREIRO
Corregedor Geral da Justiça e Relator
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1061807-58.2024.8.26.0100
APELANTE: Mf7 Utupiru Incorporadora SPE Ltda
APELADO: 12º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital
VOTO Nº 43.623
Direito registral – Direito urbanístico – Registro de imóveis – Procedimento de dúvida inversa – Instrumento particular com força de escritura pública – Venda e compra de unidade classificada como habitação de interesse social (his) – Juízo negativo de qualificação registral fundado no princípio da legalidade – Violação de normas de direito urbanístico – Ofensa ao Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo (PDE) – Inobservância da faixa de renda destinatária da unidade de HIS, condição de elegibilidade inscrita na matrícula do bem imóvel, a ser aferida à época da contratação – Desatendimento da contrapartida de benefícios fiscais e urbanísticos concedidos aos promotores de HIS, que abrangeram a isenção relacionada à utilização do potencial construtivo adicional (solo criado) – Previsão legal de sanções civis específicas diversas da nulidade Normas imperativas, caso definam consequências outras para sua violação, não ensejam nulidades virtuais (art. 166, inc. VII, do CC) – Extinção do negócio jurídico Possibilidade em si insuficiente à desqualificação registral – Contrato (funcionalmente) válido e eficaz – Título registrável – Princípio da legalidade – Nem toda ofensa ao ordenamento jurídico impede o acesso do título ao registro imobiliário – Previsão legal de sanção pecuniária ou desfazimento do negócio por violação ao limite de renda não levam à nulidade do contrato – Determinação para imediata e compulsória intimação da Prefeitura municipal e do Ministério Público pelo Oficial Registrador, da existência de violação dos requisitos objetivos e subjetivos para obtenção de benefícios do HIS – Recurso provido, dúvida inversa improcedente, com determinação e observação.
Trata-se de apelação interposta por MF7 UTUPIRU INCORPORADORA SPE LTDA. contra a r. sentença de fls. 127-134, proferida pela MM. Juíza Corregedora Permanente do 12º Registro de Imóveis da Capital, que manteve a recusa do registro do instrumento particular de “compra e venda de unidade vinculada a empreendimento e mútuo com obrigações e alienação fiduciária em garantia – recursos SBPE”, tendo por objeto o imóvel de matrícula nº 256.068 daquela serventia (fls. 72-76).
Sustenta a apelante, em síntese, que a unidade nº 909 do Condomínio “Max Club Itaim” se enquadra como habitação de interesse social “HIS 2”, cuja destinação é restrita a famílias com renda familiar mensal de até seis salários mínimos ou com renda mensal per capita de até um salário mínimo; que não há na Lei do Município de São Paulo nº 16.050/2014 ou no Decreto Municipal nº 63.130/2024 dispositivo que autorize o Oficial a negar o registro de unidades qualificadas como habitação de interesse social (HIS ou HMP) para adquirentes que supostamente estejam fora da renda a que são destinadas; que ao delegatário compete apenas o “dever futuro” de fazer as notificações de alienações destes imóveis. Alega, ainda, que a renda do adquirente da unidade em questão ultrapassa em apenas R$ 191,71 o limite legal (seis vezes o valor do salário mínimo nacional), mas não excede o limite de seis vezes o valor do salário mínimo paulista. Alega que o Oficial violou o dever legal previsto no art. 30, XIII da Lei 8.935/94 ao não suscitar a dúvida registral expressamente requerida a fls. 79/85.
Pede, ao final, o reconhecimento de infração disciplinar cometida pelo Registrador, bem como a reforma da sentença, para que seja declarada que, à época da promessa de compra e venda do imóvel, a renda do adquirente era compatível com os limites estabelecidos para a aquisição de habitação de interesse social (fls. 141-166).
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 196-197).
É o relatório.
1. A recorrente busca o registro de contrato de compra e venda de unidade vinculada a empreendimento com alienação fiduciária em garantia celebrado no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH) em 17 de janeiro de 2024 (fls. 45-69). Por meio desse contrato, MF7 Utupiru Incorporadora SPE Ltda. vendeu o imóvel matriculado sob nº 256.068 a Ericson Pereira Santos, que alienou o bem em garantia à Caixa Econômica Federal.
No item denominado “Composição de Renda” do Quadro Resumo do contrato, consta que a “renda comprovada” do devedor é R$8.663,74 (fls. 46).
Já a Av.3 da matrícula nº 256.068 tem o seguinte teor:
“Por requerimento digital datado de 04 de dezembro de 2023 (…), a incorporadora MF7 UTUPIRU INCORPORADORA SPE LTDA. (…) autorizou esta averbação para constar que, o imóvel desta matrícula, está enquadrado como habitação de interesse social – HIS-2, sendo destinado a famílias com renda familiar mensal declarada em conformidade com os parâmetros estabelecidos pelo art. 46, II, da Lei Municipal nº 16.050/2014 e art. 47, § 1º, com redação dada pela Lei nº 17.975/2023” (fls. 75).
A Lei do Município de São Paulo nº 16.050/2014 trata da Política de Desenvolvimento Urbano e do Plano Diretor do Município.
Em seu art. 46, a Lei define Habitação de Interesse Social – HIS como uma das “tipologias habitacionais destinadas ao atendimento de famílias de baixa renda, em empreendimentos que se utilizem do regime jurídico previsto nesta Lei para esta modalidade de provisão habitacional, de promoção pública ou privada”. Mais adiante (art. 46, § 2º, II), a Lei estatui que os imóveis que se enquadram como Habitação de Interesse Social do tipo 2 (HIS 2) são destinados a famílias com a seguinte faixa de renda: “HIS 2: até 6 (seis) salários mínimos de renda familiar mensal ou até 1 (um) salário mínimo per capita mensal”.
Como a renda do comprador informada no contrato supera o limite estabelecido pela Lei Municipal, Registrador e MM. Juíza Corregedora Permanente entenderam que a qualificação do título deveria ser negativa. Em síntese, argumentam que a recorrente se valeu de benefícios fiscais para a construção de apartamento destinado a população de baixa renda, o qual se enquadra como habitação de interesse social (HIS 2), devendo agora ser alienado para pessoas que auferem renda dentro da faixa estabelecida pela Lei Municipal. A negativa de registro, portanto, estaria amparada no exame de legalidade do título apresentado; como o comprador aufere renda superior à estabelecida na Lei, a inscrição foi obstada.
2. O imóvel em questão é classificado como habitação de interesse social HIS-2, destinado, em atenção ao art. 46, § 2.º, II, da Lei Municipal n.º 16.050/2014, a famílias com renda mensal familiar até seis salários mínimos ou renda mensal per capita até um salário mínimo, integrante de empreendimento imobiliário situado em Zona Especial de Interesse Social (ZEIS), porção do território paulistano voltada, predominantemente, “à moradia digna para a população da baixa renda…, bem como à provisão de novas Habitações de Interesse Social HIS e Habitações de Mercado Popular HMP …” (art. 44, caput, da Lei Municipal n.º 16.050/2014).
Cinco são as categorias de ZEIS, listadas e definidas no art. 45 da Lei n.º 16.050/2014, cujo dispositivo legal subsequente, art. 46, conceitua a HIS e a HMP, caracterizando-as e identificando os seus promotores, nos seguintes termos:
Art. 46. Habitação de Interesse Social HIS e Habitação de Mercado Popular HMP são as tipologias habitacionais destinadas ao atendimento de famílias de baixa renda, em empreendimentos que se utilizem do regime jurídico previsto nesta Lei para esta modalidade de provisão habitacional, de promoção pública ou privada.
§ 1.º São promotores de HIS e HMP aqueles que aderirem ao regramento específico regulado por esta Lei.
§ 2.º Para fins de caracterização das tipologias de Habitação de Interesse Social HIS 1, Habitação de Interesse Social HIS 2 e Habitação de Mercado Popular HMP serão observadas as seguintes faixas:
I HIS 1: até 3 (três) salários mínimos de renda familiar mensal ou até 0,5 (meio) salário mínimo per capita mensal;
II HIS 2: até 6 (seis) salários mínimos de renda familiar mensal ou até 1 (um) salário mínimo per capita mensal;
III HMP: até 10 (dez) salários mínimos de renda familiar mensal ou até 1,5 (um e meio) salário mínimo per capita mensal.
Conforme a regra do art. 47 da Lei n.º 16.050/2014, “a produção privada de unidades de HIS 1, HIS 2 e HMP utilizando os benefícios urbanísticos e fiscais previstos nesta Lei caracterizará adesão a regime jurídico próprio, qualificado … I – pela fruição dos benefícios fiscais e urbanísticos pertinentes à implantação das tipologias de HIS 1, HIS 2 e HMP; II – pela necessidade de atendimento, de forma permanente, da faixa de renda destinatária das unidades habitacionais produzidas em cada uma das tipologias apontadas no inciso I.”
O atendimento exigido, a ser garantido por dez anos (cf. § 8.º do art. 47), é a contrapartida dos benefícios assegurados aos promotores de HIS e HMP. Dizendo de outro modo, criou o legislador benefícios mediante renúncia fiscal, com o escopo de facilitar a aquisição de imóveis por população com determinado perfil de renda.
Há aí uma conexão, um vínculo de interdependência.
Os benefícios têm como causa (no sentido objetivo de causa como função prático-social, ou econômico-social do negócio) [1] o compromisso de provisão de HIS e HMP direcionado ao atendimento de famílias com as faixas de renda definidas no § 2.º do art. 46 da Lei 16.050/2014; o atendimento compromissado é a causa da utilização dos benefícios, é a sua razão determinante, particularmente, a da isenção relacionada à utilização do potencial construtivo adicional.
Isenção da contrapartida financeira que seria devida pela utilização do solo criado. Tal instituto é componente do potencial construtivo dos terrenos urbanos, instrumento de urbanização, sustentabilidade urbana e de implementação das funções sociais da propriedade e da Cidade, bem jurídico dominical sob titularidade da Prefeitura, não incorporado à propriedade, concebido, inicialmente, na Carta de Embu, acolhido pelo Estatuto da Cidade (cf. arts. 28 e seguintes) e, depois, pelo Plano Diretor Estratégico (PDE) do Município de São Paulo (cf. arts. 115 e seguintes). [2]
A título de exemplo, o art. 58, caput, da Lei Municipal n.º 16.050/2014, dispõe: “nas ZEIS 1, 2, 3, 4 e 5 a concessão do direito de construir acima do coeficiente de aproveitamento básico até o limite do coeficiente de aproveitamento máximo é gratuita para todas as categorias de uso integrantes de EZEIS” (grifei), vale dizer, a isenção abrange Empreendimentos em Zonas Especiais de Interesse Social, assim considerados aqueles que atendem a exigência de destinação obrigatória de área construída para HIS 1 e HIS 2 (cf. art. 57, caput, da Lei n.º 16.050/2014).
Não se exige desde logo a contrapartida financeira estabelecida no art. 115, caput, da Lei n.º 16.050/2014[3], pertinente à outorga onerosa do direito de construir, instrumento de política urbana instituído pelo Estatuto da Cidade (arts. 4, V, n, e 28 e seguintes).
O texto do art. 47, I e II, da Lei n.º 16.050/2014, que trata da adesão ao regime jurídico ao qual submetida a produção privada de unidades habitacionais de HIS e de HMP com utilização de benefícios urbanísticos e fiscais, é reproduzido pelo art. 1.º, I e II, do Decreto n.º 63.130, de 19 de janeiro de 2024, ato normativo que regulamenta referido dispositivo legal, em particular, aponta seu art. 2.º, o controle da destinação dessas unidades, efetivado por meio de procedimentos de alienação (de transferência da propriedade) e de locação de imóveis das tipologias HIS 1, HIS 2 e HMP.
A fim de viabilizar o atendimento e a fiscalização da destinação das unidades habitacionais das tipologias de HIS 1, HIS 2 e HMP produzidas sob o regime jurídico tratado no art. 47 da Lei n.º 16.050/2014, exige-se a averbação, na matrícula de cada uma delas, de que receberam os benefícios fiscais e urbanísticos previstos na lei municipal e, assim, devem ser destinadas a famílias com o perfil de renda declarado no licenciamento do empreendimento; ademais, é necessária a emissão de certidão atestando o enquadramento das famílias na respectiva faixa de renda estabelecida no art. 46 acima reproduzido (cf. § 1.º do art. 47).
Se o empreendimento imobiliário for direcionado, ainda que parcialmente, à locação de imóveis para população até determinado limite de renda, tal finalidade deve ser objeto de outra averbação na matrícula, inscrição em adição à do inc. I do § 1.º do art. 47 da Lei n.º 16.050/2014 (também mencionada no Decreto n.º 63.130/2024, art. 4.º); no mais, a locação, para os fins da lei municipal, para legitimar os benefícios fiscais e urbanísticos, dependerá da certidão mencionada no tópico anterior (cf. § 9.º do art. 47 da Lei n.º 16.050/2014 e art. 7.º do Decreto n.º 63.130/2024), a ser expedida por meio de serviço prestado por entidades supervisionadas pelo BACEN (cf. § 1.º do art. 5.º do Decreto n.º 63.130/2024).
Dizendo de modo mais simples, criou a lei e seu decreto regulamentador mecanismos publicitário e de controle da destinação social justificadora do benefício fiscal.
Os alvarás expedidos pela Municipalidade (os de aprovação, aprovação e execução ou o obtido no Plano Integrado, para produção de unidades HIS e HMP), precedidos de requerimento com declaração do proprietário/possuidor, do incorporador, responsabilizando-se pelo cumprimento de suas obrigações definidas no art. 47 da Lei n.º 16.050/2014, devem apontar a obrigatoriedade de averbação dando conta de que os benefícios fiscais e urbanísticos foram concedidos tendo como causa a destinação das unidades a famílias com o perfil de renda declarado no licenciamento do empreendimento (art. 4.º do Decreto n.º 63.130/2024).
3. Necessário apreciar os efeitos da inobservância da causa do regime próprio de renúncia fiscal, a consubstanciar o desatendimento das faixas de renda destinatárias das unidades de HIS e HMP, da destinação das unidades de HIS e HMP a famílias com os perfis de renda definidos no art. 46, § 2.º, da Lei n.º 16.050/2014.
A inobservância da causa importa a aplicação das sanções estabelecidas no § 2.º do art. 47 da Lei n.º 16.050/2014, lá introduzidas pela Lei n.º 17.975, de 8 de julho de 2023, reproduzidas no art. 8.º do Decreto n.º 63.130/2024, em redação aprimorada, in verbis:
I – ao promotor do empreendimento, o dever de pagamento integral do potencial construtivo adicional utilizado, tributos, custas e demais encargos referentes à sua implantação, além de multa equivalente ao dobro deste valor financeiro apurado, devidamente corrigido, sem prejuízo das sanções previstas na Lei n.º 16.642, de 9 de maio de 2017 Código de Obras e Edificações;
II – a terceiros adquirentes a partir da segunda alienação dos imóveis de HIS 1, HIS 2 e HMP, cobrança dos valores indicados no item anterior, calculados de forma proporcional à fração ideal do imóvel adquirido, estando autorizado o Poder Público a adotar as medidas processuais análogas às previstas nos incisos I e II do artigo 107 da Lei n.º 16.050, de 2014 PDE. (grifei)
A legislação municipal, portanto, prevê sanções específicas de natureza pecuniária, mas não a sanção da nulidade do contrato, do negócio dispositivo e do pacto locatício convencionados em desacordo com o regime jurídico da produção privada de HIS e HMP atrelada a benefícios fiscais e urbanísticos.
Sobressai, entre as consequências estabelecidas, a perda da isenção, impondo, assim, o pagamento integral do potencial construtivo adicional utilizado[4], e dos tributos, das custas e dos demais encargos relacionados à implantação do empreendimento, efeito lógico, natural, resultante do desatendimento da causa determinante dos benefícios.
Nesse ponto, afastando dúvidas, a Lei Municipal n.º 17.975/2023 e, depois, o Decreto Municipal n.º 63.130/2024 apenas deixam clara – trata-se de explicitação legislativa – a obrigação de pagamento relativa ao locupletamento injusto, privado de justa causa.
Resta saber se a legislação municipal de 2.023 e o decreto regulamentador de 2024 se aplicam aos contratos e descumprimentos anteriores a 8 de julho de 2023, também sujeitos às sanções previstas no Código de Obras e Edificações do Município de São Paulo.
Além da previsão da sanção pecuniária, se ressalvou a possibilidade de a Prefeitura buscar, dentro do prazo decadencial de cinco anos, o desfazimento do negócio, em processo contencioso, para dar à unidade habitacional a destinação projetada no Plano Diretor Estratégico (cf. art. 104, § 1.º, e 107 da Lei n.º 16.050/2014).
Em poucas palavras, a própria legislação municipal sanciona o descumprimento da causa determinante da renúncia fiscal com a imposição de pena pecuniária ou, ainda, o desfazimento do negócio. Note-se que por se tratar de fato superveniente à obtenção da renúncia fiscal, a inobservância da causa não afeta a validade, mas tão somente os efeitos do negócio.
4. No caso concreto, o adquirente do bem imóvel descrito na matrícula n.º 256.068 do 12.º RI desta Capital, unidade habitacional de interesse social HIS 2, destinada à propriedade de famílias de baixa renda, está fora das faixas de renda: a composição da renda familiar mensal e a da renda per capita mensal, declaradas por ocasião da contratação, superam os tetos legais, respectivamente, seis e um salários mínimos (cf. item denominado “Composição de Renda” do Quadro Resumo do contrato – fls. 46).
A propósito, consta, na matrícula, a averbação do art. 47, § 1.º, I, da Lei n.º 16.050/2014 (cf. av. 3 da matrícula n.º 256.028 do 12.º RI desta Capital, fls. 74-78), não a complementar, do § 9.º do art. 47, aludida no art. 7.º, I, do Decreto n.º 63.130/2024, a evidenciar que a unidade habitacional não foi adquirida com o propósito de locação para famílias de baixa renda.
Nessa linha, impõe-se reconhecer, a unidade habitacional, malgrado de interesse social (HIS 2), não foi destinada a adquirente com o perfil de renda declarado no licenciamento.
O adquirente não se insere (incontroversamente, aliás) na faixa de renda pertinente, a do art. 46, § 2.º, II, da Lei Municipal n.º 16.050/2014, enquadramento a ser aferido à época da contratação, da assinatura do compromisso de venda e compra ou, conforme o caso, do contrato de compra e venda (cf. art. 47, § 5.º, da Lei n.º 16.050/2014, e art. 6.º, II, do Decreto n.º 63.130/2024), e que deve ser comprovado, inclusive nos casos envolvendo locação, mediante o atestado reportado no art. 47, § 1.º, II, e § 9.º, III, da Lei n.º 16.050/2014, e nos arts. 5.º, caput e § 1.º, e 7.º, II, do Decreto n.º 63.130/2024, a ser expedido por meio de serviço prestado por entidade supervisionada pelo Bacen.
O momento da celebração do negócio jurídico de venda é o determinante para o exame da causa de elegibilidade. E sob essa perspectiva, o adquirente não se enquadra como legitimado a receber unidade habitacional de interesse social.
Os parâmetros da legislação municipal não foram adequadamente observados, e, nessa toada, em tese foram violadas normas de direito urbanístico, de direito público, compulsórias, sempre cogentes e imperativas[5], normas de controle urbanístico, in concreto, condicionamentos urbanísticos ao direito de construir e à ocupação do terreno, conformadores da propriedade, de sua função social e da função social da Cidade, presentes no Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo (PDE), instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana, de ordenação e de controle do uso do solo urbano, de requalificação e ressignificação de espaços urbanos.
Nada obstante, não está configurada uma situação de nulidade absoluta, manifesta, de pleno direito, a justificar a desqualificação registral.
A nulidade não é textual, não está declarada expressamente na lei. Ao contrário, a lei prevê outras sanções para as situações de descumprimento das causas da renúncia fiscal.
E isso porque, embora vedada a prática do contrato objeto do título levado a registro, ofensivo aos interesses socialmente relevantes por meio dela tutelados, a legislação municipal estabelece sanções específicas, diversas da nulidade, a obstar a desqualificação registral.
Essa a conclusão retirada da regra do art. 166, VII, do CC, de acordo com a qual o negócio jurídico é nulo, quando a lei taxativamente assim o declarar ou, sem cominar sanção outra, proibir-lhe a prática: interpretada (interpretação enunciativa) sob a diretriz do argumento a contrario, a contrario sensu[6], o negócio não será nulo, se a invalidade não for expressa e a lei definir sanção própria para o negócio proscrito. É uma regra implícita, logicamente inferida do texto sob exame.
A nulidade, valor negativo, não é a sanção-regra, para situações envolvendo declarações negociais irregulares, negócios defeituosos, imperfeitos. A invalidade aí, uma vez valorada a disposição em apreço, à luz da ordem jurídica, é excepcional, daí a pertinência do argumento a contrario, cuja utilização, pontua José de Oliveira Ascensão, pressupõe a excepcionalidade do preceito em causa. [7] A esse respeito, a desvelar a excepcionalidade da sanção invalidante, calha a advertência de Antônio Junqueira de Azevedo: … nesta matéria, justamente porque o negócio jurídico, ao ser ‘recebido’ pelo ordenamento, se vê ipso facto reconhecido como socialmente útil, vigora o princípio da conservação, segundo o qual, quer como orientação de política legislativa, quer como regra de aplicação da lei, deve-se procurar salvar o máximo possível do negócio jurídico realizado. Entre duas sanções cabíveis, deve ser escolhida a que permite a produção do maior número de efeitos. Predomina o favor negotii. [8] (grifei)
A excepcionalidade desse desvalor é destacada por Paulo Lôbo:
A nulidade ou a anulabilidade do negócio jurídico não é o bem jurídico maior, mas a preservação da regulamentação dos interesses naquilo em que possa ser validamente aproveitado, tanto pela conversão quanto pela conservação. A franca adoção desses critérios pelo direito civil contemporâneo está a demonstrar que a invalidade, especialmente a nulidade, deve ser aplicada de modo excepcional. [9] (grifei)
Sobre o favor negotti, vale o escólio de Pedro Pais de Vasconcelos:
Um dos principais reitores do Direito Civil é o do favor negotti. Este princípio tem por conteúdo a orientação da interpretação, da concretização e da decisão jurídica no sentido da validade do agir negocial. Não impõe absolutamente a validade nem impede a invalidade mas, como princípio que é, influencia e aponta caminhos ao exercício jurídico em direção à validade. A validade é preferível à invalidade e, assim, sempre que for possível, deve o intérprete e o aplicador do direito tentar encontrar os processos e as soluções que evitem a invalidade. A invalidade é, pois, um último recurso, uma última solução que só deverá admitir-se depois de esgotadas todas as soluções que a evitem; quando, de todo em todo, não seja juridicamente possível evitá-la. … [10] (grifei)
Pontes de Miranda, respaldando a interpretação ora dada ao art. 166, VII, do CC, é categórico, quando aborda a infração de regra jurídica cogente proibitiva: “a cogência pode ter outra sanção.” [11] (grifei) Para Pontes, a regra do art. 145, V, do CC de 1916[12], cujo texto é símile ao do art. 166, VII, do atual CC, continha “implícita a ressalva das leis proibitivas que dêem outra sanção que a de nulidade e a de ineficácia total”[13], sanção a preponderar, a prevalecer, sobre o juízo de invalidade/ineficácia. E à época, na regra revogada, sequer constava o complemento final sem cominar sanção, presente no art. 166, VII, do CC, a prestigiar, a fortiori ratione, a compreensão ponteana.
Discorre Humberto Theodoro Júnior:
A nulidade mais evidente é a que decorre de prática negocial contra proibição legal imperativa, desde que a norma não tenha estipulado outra sanção para sua infringência. … Se houver outra sanção expressamente cominada, não se terá como nulo o negócio. Aplica-se apenas a cominação legal. É o que se deduz do texto do art. 166, VII … Logo, havendo cominação de outra sanção, o negócio não será nulo. [14] (grifei)
Assim também entende Marcos Bernardes de Mello:
Se a norma jurídica declara nulo certo ato ou lhe nega efeito (= nulidade expressa), não há, aparentemente, maiores dificuldades quanto a aplicar-lhe a sanção de nulidade; bastará que o ato concretize a situação fáctica prevista na norma para que seja nulo.
Quando, no entanto, se trata de nulidade virtual, não cominada, a solução dos casos não é tão simples. Inicialmente, é necessário levar-se em conta que nem toda norma jurídica cogente tem a nulidade como consequência para o caso de sua violação. Por isso, não é correta a afirmação de que a violação de norma cogente tem sempre a nulidade como sanção, porque depende de como a própria norma jurídica trata a infração. Se a norma jurídica prevê outra penalidade para o ato que a infrinja, não haverá nulidade, como se pode concluir da norma do art. 166, VII, do Código Civil. Diferentemente, se a norma jurídica for omissa, isto é, se não especifica qualquer outra sanção, nulo será o ato jurídico que a viole. [15]
A essa intelecção acedem, v.g., Maria Helena Diniz[16] e Itamar Gaino. [17] Destoa Caio Mário da Silva Pereira, que não enxerga sentido no apêndice final do inc. VII do art. 166 do CC (“sem cominar sanção”); argumenta que “se a lei o declara nulo, impõe a nulidade como sanção. Se proíbe a prática do ato, ele já é nulo, por contrariedade à lei proibitiva, dispensando obviamente que a lei que o proíbe mencione a nulidade como sanção.” [18] Contudo, a ressalva aclara que nem toda e qualquer afronta à norma de ordem pública, cogente e imperativa, a uma lei proibitiva, implica nulidade do negócio jurídico.
Há, nesse sentido, norma semelhante no BGB, § 134 (“Un negocio jurídico contrario a uma prohibición legal es nulo, a no ser que de la ley resulte otra cosa” [19]), e no Código Civil italiano, art. 1.418 (“Il contratto è nullo quando é contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente”), conforme o qual, realça Massimo Bianca, a violação de norma imperativa não implica, necessariamente, a nulidade do contrato, porquanto outras sanções específicas, diversas da nulidade, podem ter sido previstas, e aí esgotariam as consequências legais.[20]
Dentro desse contexto, em atenção às sanções civis estabelecidas, aplicáveis em razão da desconformidade legal apurada, o juízo qualificador negativo não prevalece, a despeito do controle de legalidade inerente à qualificação registral (à atuação registral do Oficial) e da admissibilidade (in casu) do controle das condições de elegibilidade dos destinatários das unidades habitacionais de interesse social e das de mercado popular (unidades de HIS e HMP).
5. Na lição elegante de Afrânio de Carvalho, o princípio da legalidade “há de funcionar como um filtro que, à entrada do registro, impeça a passagem de títulos que rompam a malha da lei, quer porque o disponente careça da faculdade de dispor, quer porque a disposição esteja carregada de vícios ostensivos”[21]
Discute-se, diante da concisão de normas tanto do Código Civil como da Lei de Registros Públicos, até onde vai o poder qualificador do oficial de registro de imóveis, que “não pode ser tão amplo que abranja todos e quaisquer defeitos que o oficial considere inquinar o título, pois isso implicaria em investi-lo de ambas as jurisdições, a voluntária e a contenciosa” [22].
E arremata o autor: “uma forte corrente de opinião, em resposta à questão de saber até onde pode ir o registrador no exame da legalidade, pensa que ele deve ater-se às nulidades de pleno direito, que são pronunciáveis de ofício, sem se estender às anulabilidades” [23].
O descompasso com a averbação relacionada à destinação da unidade habitacional, ao perfil de renda de potenciais e legítimos adquirentes, é insuficiente a deslegitimar o registro. Ora, as consequências daí resultantes, já foi dito, mas é oportuno frisar, não importam a nulidade do contrato nem o privam completamente, e de início, de seus efeitos. Outras, enfim, são as sanções civis cominadas, prescritas na legislação municipal, precipuamente pecuniárias.
Significa dizer que nem toda violação a qualquer norma jurídica provoca a desqualificação do título. Há necessidade de violação da ordem pública, a causar a nulidade do ato, aferível pelo exame extrínseco do título e de modo ostensivo. Basta pensar em múltiplas situações que envolvem anulabilidades, ou nem isso, ineficácia relativa do contrato. Tome-se como exemplos a venda de ascendente a descendente, nada obstante ausentes ou não provados os consentimentos exigidos pelo art. 496 do CC, tornando-a passível de anulação dentro do prazo decadencial de dois anos (art. 179 do CC), a venda de parte ideal em condomínio pro indiviso com inobservância do direito de preferência, hipótese disciplinada pelo art. 504 do CC, e a alienação de bem imóvel locado em ofensa ao direito de prelação do locatário, embora averbado o pacto locatício, situação regulada nos arts. 27 e seguintes da Lei n.º 8.245/1991, que, como a anterior, é causa de ineficácia relativa, a serem arguidas, respectivamente, nos prazos de cento e oitenta dias e seis meses.
Em síntese: o registro pretendido não viola o princípio da legalidade, a segurança jurídica e a função instrumental dos serviços registrais.
O controle de legalidade, no caso, não se faz mediante a devolução do título, mas sim mediante notificação específica do Município de São Paulo, prevista no art. 9.º do Decreto Municipal n.º 63.130/2024, e aí independentemente do acordo lá mencionado, e, ainda, a do Ministério Público do Estado de São Paulo, para as providências pertinentes, a apuração dos fatos e a aplicação das sanções e penalidades cabíveis.
6. Finalmente, embora o Registrador não tenha se atentado ao requerimento de suscitação de dúvida formulado (fls. 85), não há motivo para que se instaure apuração disciplinar contra o Oficial.
Em primeiro lugar, como bem concluiu a MM. Juíza Corregedora Permanente, trata-se de falha aparentemente isolada sem evidência alguma de dolo ou má-fé (fls. 134).
Em segundo, porque não houve prejuízo algum à apelante, que prontamente suscitou dúvida inversa (cf. fls. 1-14), criação pretoriana historicamente admitida por este C. CSM[24], regrada pelas NSCGJ (itens 39.1 e 39.2 do Capítulo XX, tomo II).
Em terceiro, porque o requerimento de suscitação de dúvida foi inserido em um único item de quatro linhas (item “e” de fls .85), que faz parte de uma petição de sete páginas cujo objetivo declarado era a reconsideração da exigência formulada (fls. 79-85). Ou seja, o erro cometido pelo Oficial é plenamente escusável, pois a ora apelante, em arrazoado longo, não deu o devido destaque a seu pleito subsidiário.
Diante do exposto, pelo meu voto, dou provimento à apelação e, afastando a exigência, julgo improcedente a dúvida, para fins de registro do título de fls. 45-69, instrumento particular com força de escritura pública.
Determino ao Oficial a notificação do Município de São Paulo e do Ministério Público do Estado de São Paulo, com vistas à apuração dos fatos e à aplicação das sanções cabíveis, providência a ser tomada pelos Registradores, de modo geral, em casos símiles.
FRANCISCO LOUREIRO
Corregedor Geral da Justiça e Relator
Notas:
[1] Antonio Junqueira de Azevedo, Negócio Jurídico, Existência, Validade e Eficácia, 2ª. Edição Saraiva, 1.986, ps. 179 e 181
[2] A respeito do potencial construtivo, do solo criado, da outorga onerosa do direito de construir e da transferência do direito de construir, cf. José Afonso da Silva (Direito urbanístico brasileiro. 7.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 255-267) e José Antonio Apparecido Júnior (Propriedade urbanística e edificabilidade. Curitiba: Juruá, 2012, p. 107-134).
[3] Art. 115. A Prefeitura poderá outorgar onerosamente o direito de construir correspondente ao potencial construtivo adicional mediante contrapartida financeira a ser prestada pelos beneficiários, nos termos dos arts. 28 a 31 e seguintes do Estatuto da Cidade e de acordo com os critérios e procedimentos estabelecidos nesta lei.
[4] Pagamento a ser revertido exclusivamente para fins urbanísticos, a contemplar, por exemplo, regularização fundiária, programas e projetos habitacionais de interesse social (cf. arts. 31 do Estatuto da Cidade e 115, § 1.º da Lei Municipal n.º 16.050/2014).
[5] José Afonso da Silva. Direito Urbanístico brasileiro. 7.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 60.
[6] Cf., sobre o tema, José de Oliveira Ascensão (O Direito: introdução e teoria geral. 13.ª ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 469-472), António Santos Justo (Introdução ao Estudo do Direito. 10.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2019, p. 348-349.
[7] Ibid., p. 470-472.
[8] Negócio jurídico e declaração negocial: noções gerais e formação da declaração negocial. Tese de titularidade Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1986, p. 109.
[9] Direito Civil: parte geral. 9.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 359. v. 1.
[10] Teoria geral do Direito Civil. 8.ª ed. Coimbra: Almedina, 2015, p. 658.
[11] Tratado de direito privado: parte geral: validade, nulidade e anulabilidade. Atualizado por Marcos Bernardes de Mello e Marcos Ehrhardt Jr. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 296. t. IV.
[12] Art. 145. É nulo o ato jurídico: (…) V quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito.
[13] Ibid., p. 297.
[14] Comentários ao novo Código Civil: dos fatos jurídicos: dos negócios jurídicos: arts. 138 a 184. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 461-462. v. III, t. I.
[15] Teoria do fato jurídico: plano da validade. 14.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 136.
[16] Curso de Direito Civil brasileiro. 32.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, 591.
[17] Invalidade do negócio jurídico. In: Teoria geral do Direito Civil. Renan Lotufo, Giovanni Ettore (coord.). São Paulo: Atlas, 2008, p. 654.
[18] Instituições de Direito Civil: introdução ao Direito Civil: teoria geral de Direito Civil. 28.ª ed. Atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 531. v. I.
[19] Código Civil alemán. Tradução de Dr. Albert Lamarca Marquès. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 58.
[20] Diritto Civile: il contratto. 2.ª ed. Milano: Giuffrè, 2000, p. 618. v. 3.
[21] Registro de Imóveis. 2ª. Edição Forense, Rio de Janeiro, 1.997, p. 251
[22] Afrânio de Carvalho, ob. cit., p. 253
[23] Afrânio de Carvalho, ob. cit., p. 257; no mesmo sentido, Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado,Editora Borsoi, Rio de Janeiro, vol 11, par. 1.233, p. 279; José Manuel Garcia Garcia, Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Editorial Civitas, Madrid, 1.988, p. 465
[24] Apelação Cível n.º 23.623-0/1, rel. Des. Antônio Carlos Alves Braga, j. 20.2.1995; Apelação Cível n.º 76.030-0/8, rel. Des. Luís de Macedo, j. 8.3.2001; e Apelação Cível n.º 990.10.261.081-0, rel. Des. Munhoz Soares, j. 14.9.2010. (DJe de 26.11.2024 – SP)
Fonte: DJE
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