Artigo: A alternatividade no lugar do pagamento: Uma exceção ao favor debitoris – por Guilherme Telles Anfe

I. A regra e a exceção

Obrigações. Segundo a definição romana clássica, escrita nas Institutas de Justiniano1, Obligatio est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis2. Demogue define o instituto também de forma perspicaz. Segundo o autor francês,3 l’obligation est la situation juridique ayant pour but une action ou abstention de valeur économique ou morale dont certaines personnes doivent assurer la réalisation.4 Em síntese, obrigação é o liame jurídico que une credor(es) e devedor(es) e tem por objeto uma prestação (dar, fazer ou não fazer).

No entanto, essa definição não é suficiente para a análise do artigo presente. De forma complementar às definições apresentadas acima, Clóvis do Couto e Silva, em seu livro Obrigação como Processo, inspirado pela doutrina germânica, conceitua a obrigação como um processo, ou seja, uma série de atos voltados para um só fim: O adimplemento. Nas palavras do professor gaúcho, a obrigação é um processo, vale dizer, dirige-se ao adimplemento, para satisfazer o interesse do credor.5

Desde o período romano6, a lei preocupa-se com a busca pelo fim natural da obrigação, qual seja o adimplemento. Tal busca faz nascer um dos princípios fundamentais da Teoria Geral das Obrigações: o favor debitoris.

Ele consiste na ideia de que a legislação deve ser criada e interpretada, sempre quando possível, para desonerar o devedor e, dessa maneira, facilitar o adimplemento da obrigação. Ou seja, favorece-se a posição do devedor, dando-lhe vantagem para que, consequentemente, seja mais fácil o cumprimento da obrigação, o que beneficia também o credor.

Trago exemplos desse princípio que é quase absoluto em nossa codificação civil. Nas obrigações de dar coisa incerta e nas obrigações alternativas, a escolha do objeto específico que será entregue (concentração da prestação) caberá ao devedor, se não houver estipulação em contrário (art. 244 e art. 252). Além disso, enquanto a mora do devedor exige a existência de culpa (lato sensu) – art. 395, a mora creditoris prescinde da existência de culpa (embora a lei não diga isso expressamente, é a posição da doutrina majoritária).7 A razão das regras? Facilitar e promover o adimplemento das obrigações desonerando o devedor.

Existe, no entanto, uma exceção marcante a este princípio na Teoria Geral das Obrigações brasileira que se apresenta no parágrafo único do art. 327. O disposto no parágrafo único do art. 327 chama a atenção por ter regra absolutamente pró-credor. Vejamos a regra:

Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.

O caput vai ao encontro do princípio do favor debitoris. A regra é a obrigação quesível, ou seja, aquela cujo pagamento é feito no domicílio do devedor. No entanto, o parágrafo único traz regra oposta: Favor creditoris. Havendo vários lugares para o pagamento, a escolha cabe ao credor.

Em regra, em negócios jurídicos, escolhe-se um e apenas um local para a realização do pagamento. Se dois ou mais lugares forem convencionados, normalmente, há regras expressas para a determinação do local. Casos de alternatividade pura e simples de local de pagamento que exigem a escolha do credor são raros. O artigo é pouco aplicado. No entanto, investigá-lo é fundamental para a adequada compreensão do princípio do favor debitoris e suas exceções. Qual é a ratio da norma? Qual é sua origem? É isso que este singelo artigo tentará responder.

II. As posições da doutrina

O parágrafo único é muito pouco explorado pela doutrina moderna. A maior parte dos civilistas pouco ou nada fala sobre o tema. A regra, no entanto, gera perplexidade aos poucos doutrinadores que sobre ela escrevem. Washington de Barros Monteiro afirma que a solução é muitas vezes injusta podendo assim prejudicar o devedor, com escolha de lugar mais oneroso para a solução do débito8. José Fernando Simão destaca também o parágrafo único como a grande exceção ao favor debitoris no Direito Obrigacional brasileiro.9

Carvalho Santos faz longo e pertinente comentário sobre o tema. Além de criticar o dispositivo, o doutrinador afirma que ele se afasta da regra romana.

Não nos parece certa solução legal quando dá ao credor o direito de opção, por isso que é do systema do Codigo, em materia de pagamento, beneficiar o devedor, facilitando-lhe tudo para liberação. Ora, si esse é o ponto de vista que norteou os seus dispositivos, a ponto de presumir o pagamento dever ser feito no logar do domicilio do devedor, como regra ha flagrante contradição em conceder ao credor, na hypothese que estudamos, o direito de opção.

O Código, ao dispor por essa forma, afasta-se da doutrina que nos legou o Direito Romano, a qual é ainda a preferida pelos melhores e mais autorizados tratadistas, quasi sem exceção.10

Embora concorde que a regra se afaste das normas do Direito Romano, Orozimbo Nonato é voz (quase) solitária na defesa do dispositivo. O raciocínio do civilista é que o interesse em receber pontual e inteiramente a prestação é do credor. Portanto, o Código concede a ele o direito de escolha em situações de alternatividade. Consolida-se, no caso, o princípio iura magis inclinant ad liberandum quam ad obligandum.11

Antes de analisar a justiça ou injustiça da norma, é necessário analisar sua origem.

III. A origem do dispositivo

a) Um breve histórico do dispositivo na codificação brasileira

As Ordenações Afonsinas foram a primeira coletânea de leis a vigorar no Brasil. A vigência pouco durou. Em 1513, foi revogada e sucedida pelas Ordenações Manuelinas, as quais, por sua vez, foram substituídas, em 1603, pelas Ordenações Filipinas.

Havia, já nas Ordenações Filipinas, disposição sobre local do pagamento no Livro Segundo, título LII, §3º. É curioso notar que não havia regra para casos em que se convencionava dois lugares distintos para o pagamento. Dispunha-se apenas, ao encontro do princípio do favor debitoris, que o domicílio do devedor seria o local do pagamento. Vejamos:

E os devedores não serão constrangidos a pagar o que deverem, senão nos lugares em que são moradores, e os Sacadores, ou Porteiros não os obrigarão a levarem o que deverem aos lugares, onde vem os Almoxarifes, ou Recebedores: Salvo se se obrigaram levar lá os pagamentos, ou forem obrigados por razão dos Offlcios, que tem de arrecadar e receber o dinheiro, e leval-o aos Almoxarifes, ou Recebedores ou por razão das rendas, que tem dos Almoxarifados, quando nos lugares, onde vivem, não há Recebedor.

As Ordenações vigoraram em matéria civil até 1916. A Constituição do Império, todavia, de 25/3/1824, já declarava: Organizar-se-á, quanto antes, um Código Civil e um Criminal, fundado nas solidas bases da justiça e da equidade. Apenas 92 anos depois, todavia, um CC foi promulgado. No quase centenário hiato muitos projetos de Código existiram. É impossível estudar a história do Direito Civil no Brasil sem que sobre eles nos debrucemos.

Em janeiro de 1859, Nabuco de Araujo, então ministro da Justiça, contratou Teixeira de Freitas para, a partir das leis compiladas por este civilista, apresentar um projeto de CC. O projeto (esboço) desenvolvido não agradou o Governo Imperial que, em 1872, resiliu o contrato com Teixeira de Freitas. O esboço, mesmo rejeitado, teve grande influência no Brasil e na América Latina12. Surge nos trabalhos de Teixeira norma praticamente idêntica à moderna:

Art. 1.055. O pagamento deve ser feito:

1º No lugar designado pelo título creditório, ou por outro posterior.

2º Se houver designação de mais de um lugar, naquele, dentre os designados, em que o credor exigir o pagamento.

3º Se não houver designação de lugar, no que tiver sido da intenção das partes, segundo a natureza do pagamento, ou qualidade e fim do negócio.

4º. Não sendo possível determinar o lugar do pagamento, entender-se-á que deve ser feito no lugar do domicílio do devedor ao tempo do cumprimento da obrigação.

Há no §4º um favor debitoris: Não sendo possível determinar o local do pagamento, a obrigação deverá ser paga no domicílio do devedor. Surge aqui, no entanto, a moderna regra de que, na alternatividade simples, ou seja, sem regra expressa para futura determinação do local do pagamento, adota-se um favor creditoris: A escolha do pertence ao credor (§2º).

Curiosamente, a solução não foi seguida pelos outros projetos. Após um breve trabalho de Nabuco de Araujo, que assumiu o projeto iniciado por Teixeira de Freitas, mas morreu pouco tempo depois em 1878, Felício dos Santos recebeu a incumbência de elaborar um CC para o Brasil. Em 1881, apresentou os seus Apontamentos para o governo, os quais traziam a seguinte regra sobre o local do pagamento:

Art. 506. O pagamento deve ser feito no logar designado no título da obrigação ou subentendido pela natureza da mesma. Si não houver logar designado ou sub-entendido, tratando-se de cousa certa e determinada, deve o pagamento se feito no logar em que existia a cousa ao tempo da obrigação. Nos mais casos deve o pagamento ser feito no logar do domicilio do devedor ao tempo em que for exigido o mesmo pagamento.

Cria-se uma série de regras para a determinação do local. Primeiro, a convenção. Segundo, o local em que a coisa existia. Não sendo possível a determinação a partir dos critérios anteriores, aplica-se o favor debitoris: O pagamento deve ser feito no domicílio do devedor. Casos em que dois lugares são convencionados? A proposta não segue o caminho de Teixeira e é silente neste ponto.

Pouco tempo depois, em 1896, Coelho Rodrigues apresenta seu projeto, após ter sido contratado para o desiderato já na República, comandada, então, por Campos Salles. A regra é similar à do projeto anterior:

Art. 523 .O pagamento deve ser feito no logar declarado pelo contrato; no silencio deste, no logar da respectiva execução, segundo a intenção presumida das partes ou, havendo duvidas sobre esta, no logar onde o devedor receber o equivalente da divida, ou no seu domicilio, como fôro geral do mesmo devedor.

De novo, a mesma lógica. Em primeiro lugar, convenção. Em segundo, no local de execução da obrigação. Em terceiro, onde o devedor recebe o equivalente. Por fim, em quarto, como regra geral, o domicílio do devedor. Favor debitoris.

Por fim, em 25 de janeiro de 1899, Clóvis Beviláqua foi convidado para elaborar um projeto de Código. Nas palavras de Bevilaqua, recebi o honroso convite para elaborar um novo Projeto, aproveitando, tanto quanto possível, sem prejuízo das minhas ideias, o do Dr. Coelho Rodrigues, cujos méritos se deixam perceber, depois que passara a onda subversiva da critica inclemente e, até certo ponto, incompetente, que o declarara imprestavel.13

O autor retoma o projeto de Teixeira de Freitas. A regra pró-credor, reescrita por Beviláqua, apareceu no art. 1.094 do anteprojeto e no art. 951 do Projeto Câmara. Com a aprovação pelo Senado, torna-se o art. 950 do CC/16 com redação praticamente idêntica à moderna:

Art. 950. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário dispuserem as circunstâncias, a natureza da obrigação ou a lei.

Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor entre eles a escolha.

b) A origem romana do dispositivo

Na história da codificação brasileira nos parece que a regra surgiu com o projeto Texeira de Freitas. Seria a inspiração romana? O Digesto trata do local do pagamento em dois pontos principais: No parágrafo segundo do fragmento dois do título quarto do livro décimo terceiro e no fragmento nove do mesmo título e livro. Vejamos os dispositivos traduzidos por Alan Watson para o inglês:

D.13, 4, fr.2, §2º. If someone sues upon a stipulation that ten shall be given at Ephesus or else a slave at Capua, his pleading must not omit one or other place lest the defendant be deprived of a geographical advantage.14

D.13, 4, fr.9. ULPIAN, Sabinus, book 47: One who promises to give at a certain place cannot perform at any other than the promised place without the consent of the stipulator.15 16

A regra romana, tal qual a moderna, valorizava a autonomia da vontade: As partes podem estabelecer o local do pagamento e, se assim acontecer, não podem entregar em local diverso. Mas e no caso de dois lugares terem sido estabelecidos? Diferentemente da maior parte dos projetos de Código no Brasil, o Direito Romano trazia regra específica para esse tipo de caso. O devedor pode entregar onde entender mais conveniente, ou seja, a escolha cabe ao devedor. De novo, favor debitoris.

Conclusões. Mudar é preciso?

O parágrafo único do art. 327 do CC atual, que confere o direito de escolha ao credor se dois lugares forem convencionados, é fruto da mente de Teixeira de Freitas. O art. 1.055 do esboço do gênio que inspirou o Código Argentino foi praticamente copiado por Beviláqua no art. 1.094 de seu Anteprojeto. Aceita pela Câmara e pelo Senado, a regra virou o parágrafo único do art. 950 do CC/16 e, posteriormente, o parágrafo único do art. 327 do CC/02.

Efetivamente é um artigo com pouca aplicabilidade. E sempre foi. Prova disso é que os outros projetos de Código nem traziam regra para solucionar a questão da alternatividade de lugares de pagamento. Em quantos casos se convenciona dois lugares para a entrega e não se determina critérios para a escolha? Pouquíssimos.

Discordo, com todas as vênias, de Orozimbo Nonato. Efetivamente o interesse de receber a prestação é do credor. No entanto, o Código escolhe, em regra, beneficiar o devedor, tornando a prestação mais facilmente adimplível, o que, por consequência, beneficia o credor. Se a lógica de Orozimbo correta estivesse, a regra da Teoria Geral das Obrigações seria a do favor creditoris.

Carvalho Santos acerta. A norma rompe com a tradição romana e com a lógica do Código. Não possui razão de ser. Há contradição e quebra sistêmica na regra que foi pensada por Teixeira de Freitas. Melhor seria se o Código continuasse seguindo o favor debitoris e, assim, facilitasse o fim das obrigações: O adimplemento.

Duas questões coloco por fim:

i) Qual a razão para Teixeira de Freitas criar a regra?

Não encontrei uma resposta. Formulo, portanto, uma hipótese. Talvez Teixeira de Freitas não tenha querido criar uma regra de favor creditoris. Visava a apenas equilibrar o dispositivo. Ou seja, quando nenhuma regra determinasse o local do pagamento, seria ele o domicílio do devedor. Favor debitoris. Na remota hipótese de dois lugares serem convencionados, a escolha cabe ao credor. Diante da raridade da situação, seria uma forma de haver um pequeno equilíbrio frente a um significativo favor debitoris criado no mesmo artigo.

Note que o Código faz algo parecido em outro dispositivo. O art. 329 dispõe:

Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.

Há uma aparência de favor creditoris. E realmente há um pequeno favor creditoris, mas, na prática, o favor debitoris é mais importante. Em casos de motivo grave para que não efetue o pagamento no local determinado, pode o devedor consignar, independentemente de culpa do credor para o acontecimento grave em questão, à custa do credor. Favor debitoris.

ii) Deve a comissão de reforma do CC alterar o dispositivo?

A derradeira pergunta do artigo é interessante. Toda mudança legislativa traz risco e insegurança jurídica. O dispositivo não trouxe problema algum nos seus mais de 100 anos de existência. Nesses casos, por menor que seja o risco trazido com a mudança, é melhor que não o assumamos. O artigo é estranho e traz quebra lógica, mas não traz problemas práticos.

1 Institutas, 3, 13.

2 Em tradução livre, obrigação é o vínculo jurídico pelo qual adstritos à necessidade de solver uma coisa, em conformidade com as normas de nossa cidade.

3 DEMOGUE, René. Traité des obligations en général. Tome I. Paris: Librairie Arthur Rousseau, 1926, p. 16.

4 Em tradução livre, a obrigação é a situação jurídica que visa a uma ação ou abstenção de valor econômico ou moral que certas pessoas devem assegurar a sua realização.

5 COUTO E SILVA, Clóvis do. A obrigação como processo. 3. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2006, p. 167.

6 Já no Direito Romano, por exemplo, a escolha do objeto exato que seria entregue em obrigações genéricas cabia ao devedor. Nas palavras de Moreira Alves, “No Direito Romano, a escolha da qualidade cabe ao devedor, salvo acordo em contrário. Por outro lado, no Direito clássico, quem escolhe pode dar (ou exigir, se for o credor) coisa da melhor ou da pior qualidade, a seu alvitre. Já no Direito justinianeu, a coisa deve ser de qualidade média (mediae aestimationis).” (ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. V.2. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 13).

7 Por todos, ALVIM, Agostinho. Inexecução das obrigações e suas consequências. São Paulo: Saraiva, 1949.

8 BARROS, Washington de. Manual de Direito Civil: Direito das Obrigações – Volume I. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1976. p. 258.

9 SIMÃO, José Fernando. Comentários ao art. 327. In: TARTUCE, Flávio et al. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.

10 CARVALHO SANTOS, João Monteiro de. Código Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1937. v. 12, p.281.

11 NONATO, Orozimbo. Direito das obrigações. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1960, p. 240/241.

12 Nas palavras do ex-ministro Nelson Marques: “Seu esboço de Código Civil, não aproveitado no Brasil, serviu de base para o Código Civil da República Argentina. Quanto à Consolidação, seu mérito histórico é realçado pela visão da visceral repulsa ao escravismo manifestada pelo autor” (FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. 2 v. (Coleção História do Direito Brasileiro. Direito Civil), p. 9).

13 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil: comentado. 10. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1953, p.17/18. Deste livro também foram retiradas as informações sobre a história da codificação, que é contada em detalhes por Beviláqua na parte inicial da seu Código Comentado..

14 Em tradução livre: “Se alguém processar com base em uma estipulação de que dez sejam entregues em Éfeso ou, alternativamente, um escravo em Cápua, a petição não deve omitir nenhum dos locais, para que o réu não seja privado de uma vantagem geográfica.”

15 Em tradução livre: “ULPIANO, Sabino, livro 47: Aquele que promete entregar algo em um determinado local não pode realizar a entrega em outro local, diferente do prometido, sem o consentimento do estipulante.”

16 JUSTINIANO. Digestos. Tradução de Alan Watson. Filadélfia: University of Pennsylvania Press, 1985. 1 v, D.13, 4, fr.2, §2º e D.13, 4, fr.9.

Fonte: Migalhas