Apelação n° 1011161-63.2024.8.26.0223
Espécie: APELAÇÃO
Número: 1011161-63.2024.8.26.0223
Comarca: GUARUJÁ
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
Apelação n° 1011161-63.2024.8.26.0223
Registro: 2025.0000059102
ACÓRDÃO -– Texto selecionado e originalmente divulgado pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1011161-63.2024.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é apelante MOACIR STAROSTA, é apelado OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS E ANEXOS DA COMARCA DE GUARUJÁ.
ACORDAM, em Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento à apelação para julgar improcedente a dúvida e determinar o registro do título, v.u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERNANDO TORRES GARCIA (PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), BERETTA DA SILVEIRA (VICE PRESIDENTE), XAVIER DE AQUINO (DECANO), TORRES DE CARVALHO(PRES. SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO), CAMPOS MELLO E CAMARGO ARANHA FILHO(PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).
São Paulo, 23 de janeiro de 2025.
FRANCISCO LOUREIRO
Corregedor Geral da Justiça e Relator
APELAÇÃO CÍVEL nº 1011161-63.2024.8.26.0223
Apelante: Moacir Starosta
Apelado: Oficial de Registro de Imóveis e Anexos da Comarca de Guarujá
VOTO Nº 43.685
Direito registral – Dúvida – Apelação – Registro de imóveis – Arrematação de direitos de compromissário comprador – Posterior lavratura de escritura de compra e venda – ITBI exigido sobre as duas operações – Afastamento da exigência.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta contra sentença que manteve a recusa ao registro de escritura pública de compra e venda de imóvel devido à falta de recolhimento do ITBI.
2. Recolhimento do tributo por ocasião do registro anterior, relativo a arrematação de direitos de compromissário comprador sobre o imóvel.
3. Alegação da parte interessada de que já houve pagamento do tributo devido, sendo que nova cobrança configura bitributação.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em determinar se o ITBI é devido por ocasião do registro de escritura pública de compra e venda, mesmo após já ter sido pago em virtude de registro anterior, de arrematação de direitos reais sobre o imóvel.
III. Razões de decidir
5. A jurisprudência do STJ, do TJSP e do CSM estabelece que o fato gerador do ITBI somente ocorre por ocasião do registro da transferência de propriedade, sendo manifesta a inconstitucionalidade de previsão legal de incidência também em etapas anteriores como a arrematação.
6. Hipótese em que já houve recolhimento do imposto de transmissão.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso provido.
Tese de julgamento: “1. O ITBI incide apenas no momento da transferência definitiva da propriedade, o que se dá mediante registro de escritura pública de compra e venda ou instrumento equivalente. 2. Não se pode exigir novo recolhimento quando o imposto já houver sido pago em operação anterior, que não implicou alienação da propriedade”.
Legislação e Jurisprudência relevantes citadas:
– CF/1988, art. 156, II; CTN, art. 35, I; Lei Complementar n. 38/97, art. 84, parágrafo único, “a”, “e” e “l”; Lei n. 8.935/1994, art. 28 e art. 30, XI; Lei n. 6.015/73, art. 289.
– STF, ARE n. 1.294.969/SP, Tema 1.124; STJ, REsp n. 1.066, 253364, 12.546, 264064, 57.641; TJSP, Apelação Cível n. 0039993-95.2009.8.26.0564, Rel. Des. Roberto Martins de Souza.
Trata-se de apelação interposta por Moacir Starosta contra a r. sentença de fls. 269/271, proferida pelo MM. Juiz Corregedor Permanente do Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoas Jurídicas da Comarca de Guarujá, que manteve recusa ao registro de escritura pública de compra e venda tendo por objeto o imóvel matriculado sob n. 120.174 perante aquela serventia imobiliária pela falta de recolhimento do imposto de transmissão (ITBI), conforme nota de devolução de fl. 09 (prenotação n. 478.576, de 22/07/2024).
A parte apelante alega, em síntese, que, após arrematar direitos de compromisso de compra e venda sobre o bem (cumprimento de sentença de autos n. 0812357-98.1985.8.26.0100, 16ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo), recolheu, por determinação judicial, o imposto de transmissão no valor de R$ 29.018,76 (artigo 84, parágrafo único, “e” e “l”, do Código Tributário Municipal – Lei Complementar n. 38/97); que, após o recolhimento, foram expedidos a carta de arrematação (fl. 53) e o mandado de imissão na posse (fls. 88/89), com ingresso na matrícula (R.6/120.174 – fl. 56); que, para regularizar a propriedade do imóvel, firmou escritura pública de compra e venda com os espólios dos proprietários, Celso Santos Filho e Hernani Azevedo Silva, perante o 1º Tabelião de Notas e de Protesto de Letras e Títulos da Comarca de Guarujá, sub- rogando-se nos direitos de Wilson de Almeida Prado (fls. 23/30); que ao levar o título à registro, foi surpreendido por nova exigência tributária sob a alegação da ocorrência de dois fatos geradores distintos; que o fato gerador do ITBI ocorre apenas por ocasião do registro definitivo da transferência de propriedade, nos termos do artigo 35, I, do Código Tributário Nacional; que não havia obrigação de recolhimento de imposto na primeira operação, de mera transmissão de direitos reais sobre o bem; que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a transmissão imobiliária só se aperfeiçoa com o registro imobiliário (ARE 1.294.969/SP, Tema 1.124); que a nova cobrança configura bitributação (fls. 282/295).
Houve concordância com o julgamento virtual (fl. 322).
A Procuradoria de Justiça, por sua vez, manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 326/328).
É o relatório.
No mérito, a apelação comporta provimento.
Vejamos os motivos.
Sabe-se que vigora, para os Registradores, ordem de controle rigoroso do recolhimento do imposto por ocasião do registro do título, sob pena de responsabilidade pessoal (art. 289 da Lei n. 6.015/73; art. 134, VI, do CTN e art. 30, XI, da Lei n. 8.935/1994).
Por outro lado, o C. Conselho Superior da Magistratura já fixou entendimento no sentido de que a fiscalização devida não vai além da aferição sobre a existência ou não do recolhimento do tributo (e não se houve correto recolhimento do valor, sendo tal atribuição exclusiva do ente fiscal, a não ser na hipótese de flagrante irregularidade ou irrazoabilidade do cálculo):
“Ao oficial de registro incumbe a verificação de recolhimento de tributos relativos aos atos praticados, não a sua exatidão” (Apelação Cível 20522-0/9- CSMSP – J.19.04.1995 – Rel. Antônio Carlos Alves Braga).
“Todavia, este Egrégio Conselho Superior da Magistratura já fixou entendimento no sentido de que a qualificação feita pelo Oficial Registrador não vai além da aferição sobre a existência ou não de recolhimento do tributo, e não sobre a integralidade de seu valor” (Apelação Cível 996-6/6 CSMSP, j. 09.12.2008 – Rel. Ruy Camilo).
“Este Egrégio Conselho Superior da Magistratura já fixou entendimento no sentido de que a qualificação feita pelo Oficial Registrador não vai além da aferição sobre a existência ou não de recolhimento do tributo, e não sobre a integralidade de seu valor” (Apelação Cível 0009480- 97.2013.8.26.0114 Campinas – j. 02.09.2014 – Rel. des. Elliot Akel).
No caso concreto, verifica-se que a parte interessada arrematou, em hasta pública, direitos de compromisso de compra e venda sobre o imóvel da matrícula n. 120.174 (lote 13 da quadra 50 do Loteamento Jardim Acapulco – fls. 10/13), oportunidade em que, para possibilitar a expedição do mandado de imissão na posse e da carta de arrematação (fl. 84), bem como ingresso perante o Registro de Imóveis, recolheu o ITBI na forma prevista pelo artigo 84, parágrafo único, “e” e “l”, do Código Tributário Municipal (R.6/120.174).
Neste momento, o que pretende é o registro da escritura pública definitiva, de venda e compra, a qual foi outorgada pelos titulares do domínio (1º Tabelião de Notas de Guarujá, Livro 1015, pág. 11/18 – fls. 23/30).
O Oficial entende que, por estarmos diante de hipóteses de incidência diversas (arrematação e transferência da propriedade), o ITBI pode ser exigido com apoio na legislação municipal (fls. 01/02). Esta foi a tese acolhida pela Corregedoria Permanente (fls. 269/271).
A parte, por sua vez, defende que a hipótese de incidência apenas se configura quando da transferência do direito de propriedade, o que se dá pelo registro da escritura pública de compra e venda, sendo que já recolheu o ITBI devido por ocasião da arrematação de direitos reais sobre o bem (fl. 84). Novo pagamento implicaria, assim, bitributação.
O artigo 156, II, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete aos municípios instituir imposto sobre “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como de cessão de direitos a sua aquisição”.
No município de Guarujá, a matéria é regulada pela Lei Complementar n. 38/97, que prevê a incidência do imposto tanto sobre transmissão onerosa inter vivos dos bens imóveis e direitos reais que incidem sobre eles, quanto em casos de cessão de direitos relativos à sua aquisição, arrematação e adjudicação:
“Art. 84 O Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais a eles relativos tem como fato gerador:
I. – A transmissão de bem imóvel por natureza ou por acessão física;
II. – A transmissão de direitos reais sobre bens imóveis exceto os direitos reais de garantia;
III. – A cessão de direitos relativos à aquisição de bens imóveis.
Parágrafo Único. O imposto incidirá especificamente sobre:
a) a compra e venda;
(…)
e) a arrematação, a adjudicação e a remição;
(…)
l) a cessão de direitos decorrente de compromisso de compra e venda e de promessa de cessão”.
Verifica-se, portanto, hipótese de incidência tributária sobre a arrematação, o que configura fato gerador diverso da transmissão da propriedade por escritura definitiva, de modo que não há como se falar em bitributação.
A jurisprudência, porém, se assentou em sentido contrário.
De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo – ARE n. 1.294.969, após fixar tese no sentido de que “o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro” (Tema 1.124), reconheceu, em sede de embargos de declaração, a existência de matéria constitucional e de sua repercussão geral, sem, no entanto, reafirmar jurisprudência.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, seguindo orientação do Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.066, 253364, 12.546, 264064, 57.641; 1.809.411/MS; AgInt no AREsp 794.303/RS; AgRg no AREsp 813.620/BA; AGA 448.245; ROMS 10.650), vem entendendo que, nos moldes do que determinam o artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, e o artigo 1.245 do Código Civil, o ITBI tem incidência e é devido apenas quando a escritura pública de compra e venda (ou instrumento particular, nas hipóteses previstas em lei) é apresentada para registro, na medida em que apenas neste momento se dá efetiva transferência da titularidade do domínio ao comprador (Apelação Cível n. 0039993-95.2009.8.26.0564, Relator: Des. Roberto Martins de Souza).
A respeito da exigência de pagamento antes do registro do título translativo da propriedade, vale colacionar parte do voto supra citado:
“(…) cabe aqui o ensinamento de Kiyoshi Harada: “(…) Convém ressaltar, que a transmissão da propriedade imobiliária só se opera com o registro do título de transferência no registo de imóveis competente, segundo o art. 1.245 do Código Civil, que assim prescreve: “Transfere- se entre vivos a propriedade, mediante registro do título translativo do Registro de Imóveis.’
O §1º desse artigo dispõe enfaticamente que “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”. Portanto, a exigência do imposto antes da lavratura da escritura de compra e venda ou do contrato particular, quando for o caso, como consta da maioria das legislações municipais, é manifestamente inconstitucional. Esse pagamento antecipado do imposto não teria amparo no §7° do art. 150 da CF, que se refere à atribuição ao ‘sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido’.
“Por isso, o STJ já pacificou sua jurisprudência no sentido de que o ITBI deve incidir apenas sobre transações registradas em cartório, que impliquem efetiva transmissão da propriedade imobiliária (Resp 1.066, 253364, 12.546, 264064, 57.641; AGA 448.245; ROMS 10.650). Curvamo- nos à jurisprudência remansosa do STJ, reformulando nosso ponto de vista anterior, quer porque inaplicável o §7º do art. 150 da CF em relação ao ITBI, quer porque o fato gerador desse imposto, eleito pelo art. 35, II, do CTN, em obediência ao disposto no art. 156, II, da CF, é uma situação jurídica, qual seja, a transmissão da propriedade imobiliária”.
Em outras palavras, até que haja transmissão efetiva do direito de propriedade, o alienante se mantém como titular do domínio e, por isso mesmo, não se caracteriza hipótese de incidência tributária.
Com apoio em tal entendimento jurisprudencial, este E. Conselho Superior da Magistratura já entendeu como manifesta a inconstitucionalidade das normas municipais que impõem a incidência do ITBI mesmo para casos em que não há transferência de propriedade, o que possibilitaria o seu reconhecimento também na esfera administrativa (Apelação n. 0015683-73.2011.8.26.0590, Relator: Des. José Renato Nalini; Apelação n. 0900016-61.2011.8.26.0577, Relator: Des. José Renato Nalini; Apelação n. 0009528-83.2014.8.26.0223, Relator: Des. Xavier de Aquino).
Neste contexto e como já houve recolhimento do imposto de transmissão de forma antecipada, ou seja, antes da transferência definitiva do direito de propriedade, é possível concluir, com apoio nos precedentes citados acima, como indevida a exigência de novo recolhimento tributário.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento à apelação para julgar improcedente a dúvida e determinar o registro do título.
São Paulo, data registrada no sistema.
FRANCISCO LOUREIRO
Corregedor Geral da Justiça e Relator (Acervo INR – DJe de 03.02.2025 – SP)
Fonte: DJE
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