É conhecido o entendimento, classicamente encampado pela doutrina brasileira, segundo o qual carece de interesse de agir para demandar a formação de título executivo judicial aquele que já tem um título executivo extrajudicial. Assim, por exemplo, manifestou-se Nelson Nery Júnior: [1]
“Se a parte possui, a seu favor, cheque com eficácia executiva, deverá promover sua cobrança pela ação de execução. Ao revés, se ajuizar ação de cobrança pelo rito comum, de conhecimento, portanto, não terá preenchido a condição da ação interesse processual, devendo o magistrado extinguir o processo sem resolução de mérito. Isto porque com a ação de [conhecimento] poderia obter sentença condenatória [, que] lhe seria inútil pois já possui título executivo extrajudicial”.
Este entendimento, porém, já vinha sendo superado pela jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, ainda ao tempo da vigência do CPC/1973. Aquela corte superior, por exemplo, julgou em 27/11/2012 o AgRg no AREsp 197.026/DF, rel. ministro Sidnei Beneti, em cuja ementa se afirmou expressamente que “[a] jurisprudência [da] Corte orienta no sentido de que não há impedimento legal para que o credor, possuidor de título executivo extrajudicial, se utilize do processo de conhecimento ou da ação monitória para a cobrança”.[2]
Pois o CPC/2015 acolheu o entendimento que já se tornara vitorioso na jurisprudência e estabeleceu, em seu artigo 785, que “[a] existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial”. Tal dispositivo, evidentemente, será muito útil naqueles casos em que existe dúvida sobre se determinado título tem ou não eficácia executiva. Em situações assim, tendo o demandante optado por instaurar processo de conhecimento, não correrá o risco de ver o processo extinto por falta de interesse em razão de o juiz da causa entender que o título apresentado é dotado de eficácia executiva. Pois mesmo neste caso, por expressa disposição de lei, será possível a utilização do processo de conhecimento.
Fora dos casos de dúvida, porém, se poderia questionar quais vantagens teria aquele que, dispondo de título executivo extrajudicial, abre mão de promover desde logo a execução forçada de seu crédito e provoca a instauração de um processo de conhecimento que pode vir a ser longo e custoso.
Comentando o artigo 785 do CPC/2015, Antonio Adonias Aguiar Bastos afirma que “[e]mbora o título extrajudicial atribua ao credor o interesse para a execução, dispensando-o de passar pela prévia atividade de conhecimento, ele não o impede de buscar a certificação judicial, que contará como um maior grau de certeza, ante a imutabilidade da coisa julgada material que opera seus efeitos sobre a decisão de mérito”.[3] E Leonardo Carneiro da Cunha, afirmando não ser inútil instaurar-se processo de conhecimento para obtenção de título executivo judicial quando já se dispõe de título extrajudicial, leciona que “[o] processo de conhecimento pode acarretar uma sentença de procedência, apta à formação de coisa julgada material, tornando a questão principal indiscutível”, além de lembrar que o credor passará a ter direito ao procedimento do cumprimento de sentença, em que incide multa de 10% sobre o valor do crédito em caso de não haver o pagamento voluntário, além de se limitar a defesa do executado.[4]
Com todas as vênias, não parece adequado ver-se uma utilidade na limitação das defesas que o executado poderia vir posteriormente a oferecer quando do cumprimento da sentença obtida no processo de conhecimento. Afinal, durante o curso deste o demandado terá tido oportunidade de oferecer contestação, na qual poderá alegar as mesmas matérias que teria alegado nos embargos à execução (se tivesse o demandante optado por valer-se desde logo da via executiva).
De outro lado, a obtenção de coisa julgada material pode até ser uma vantagem quando se pensa na possibilidade de que, instaurada a execução, poderia o executado não oferecer embargos. Tendo sido ajuizados os embargos à execução, porém, e em razão de sua natureza cognitiva, se formaria do mesmo modo a coisa julgada. Também aí não se vê, pois, grande vantagem em abrir-se mão da eficácia executiva do título para se provocar a instauração do processo de conhecimento.
Não se extraia daí, porém, a inexistência de vantagens nessa escolha. Elas existem, e é o que se passa a demonstrar.
Em primeiro lugar, aquele que dispõe de título executivo extrajudicial tem consigo, evidentemente, prova documental suficiente dos fatos constitutivos de seu direito.[5] Ora, se a essa prova documental suficiente, que acompanha a petição inicial, não consegue o réu opor prova capaz de gerar dúvida razoável no julgador, será o caso de tutela da evidência (artigo 311, IV). Perceba-se, pois, que em muitos casos (quase se poderia mesmo dizer que como regra geral) aquele que abre mão da eficácia executiva de seu título extrajudicial e opta por instaurar processo de conhecimento conseguirá obter, logo após a contestação, uma decisão provisória dotada de eficácia de título executivo judicial e que permitirá a instauração, desde logo, do procedimento de cumprimento provisório, na forma do artigo 297, parágrafo único.
Obtida a tutela da evidência, pois, será possível desde logo requerer a intimação do demandado para pagar, na forma do artigo 523 do CPC/2015 (aplicável ao cumprimento provisório por força do artigo 520). E não sendo efetuado o pagamento (ou o depósito integral, na forma do artigo 520, § 3º) no prazo de quinze dias, incidirão multa de 10% e honorários advocatícios de 10% (artigo 520, § 2º).
Vale recordar, ainda, que no cumprimento provisório não se reconhece o direito do devedor de pagar parceladamente a dívida (artigo 916, § 7º), e que a apelação contra a sentença que venha a confirmar a tutela da evidência anteriormente deferida será desprovida de efeito suspensivo (artigo 1.012, V).
Ademais, será possível o emprego, no cumprimento da decisão (mesmo no cumprimento provisório da decisão concessiva da tutela da evidência), de meios executivos atípicos, por força do disposto no artigo 139, IV (inaplicável ao processo de execução de títulos executivos extrajudiciais).[6]
Percebe-se, pois, que a renúncia à eficácia executiva do título extrajudicial para que seja ele empregado como prova documental em processo de conhecimento permitirá, se não em todos os casos concretos, pelo menos em muitos deles, uma ampliação da efetividade dos mecanismos de tutela do crédito.[7] Vale recordar, aqui, a advertência de Michele Taruffo, que afirma ser impossível admitir-se que algum princípio fundamental assegure a faculdade do devedor de não adimplir.[8] Pois a ampliação de mecanismos de proteção do crédito, com a autorização para que o credor dotado de título extrajudicial possa abrir mão dessa eficácia executiva para obter, através do processo de conhecimento, uma tutela jurisdicional mais efetiva, bem demonstra que o direito processual civil brasileiro caminha na direção certa.
Outra questão interessante acerca deste tema diz respeito à possibilidade de se renunciar à eficácia executiva do título extrajudicial para que se proponha “ação monitória” (rectius, para que se empregue o procedimento monitório). É que nos termos do artigo 700 do CPC “[a] ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz [o] pagamento de quantia em dinheiro; [a] entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; (o] adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer”. Da leitura desse texto pode, então, ficar a impressão de que não seria possível a instauração do procedimento monitório nos casos em que o demandante tenha título executivo extrajudicial.
Assim não é, porém. É que por força do disposto no artigo 785 do CPC se torna possível àquele que dispõe de título executivo extrajudicial renunciar à eficácia executiva do título. Ao optar pela instauração de processo de conhecimento, então, o demandante abre mão daquela eficácia executiva, e o título que ostenta deixa de ser um título executivo. Assim, quando o demandante opta por ajuizar a “ação monitória”, ele já não mais tem — por força da renúncia manifestada, ainda que tacitamente — título executivo extrajudicial e, portanto, terá passado a ser adequada a utilização do procedimento monitório.
O Superior Tribunal de Justiça, é bom que se registre, vinha adotando esse entendimento há algum tempo, e já proferiu decisão nesse sentido mesmo depois da entrada em vigor do CPC de 2015. Veja-se, por exemplo, o acórdão proferido no julgamento do REsp 1.281.036/RJ, rel. ministro Herman Benjamin, julgado em 10/05/2016:
PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE DÍVIDA. SERVIÇO DE PROPAGANDA.
EXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ESCOLHA DO RITO DA AÇÃO MONITÓRIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC.
1. Não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
2. A indicada afronta dos arts. 3º, 244, 249, § 1º, e 250 do CPC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando o artigo tido por violado não foi apreciado pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.
3. A recorrente propôs Ação Monitória contra o Detran/RJ com o escopo de cobrar dívida oriunda de serviços de publicidade. Como, em seu entendimento, não possuía título executivo extrajudicial, pois detinha apenas notas fiscais e comprovantes de serviço, não ajuizou Ação de Execução.
4. A dúvida da recorrente sobre qual procedimento adotar para cobrar o seu débito é plenamente justificada até mesmo pelo acórdão que julgou o recurso de Apelação, que decidiu pela “inexistência de título hábil capaz de aparelhar o pedido da existência do débito cobrado”, verbis: “Com efeito, da análise das inúmeras notas fiscais juntadas por linha, verifica-se que alguns dos referidos títulos sequer apresentaram assinatura de qualquer representante do Detran, não havendo como prevalecer, assim, a cobrança realizada através da presente monitoria”.
5. Apenas no julgamento do recurso de Embargos de Declaração, o Tribunal fluminense reconheceu a existência de título executivo extrajudicial apto a amparar a Ação de Execução. Dessa forma, julgou extinta a Ação Monitória por falta de interesse de agir da empresa recorrente.
6. Ademais, não existiu prejuízo para o direito de defesa do Detran/RJ com a escolha do rito da Ação Monitória, que é mais demorado do que o rito da Ação de Execução de Título Extrajudicial.
7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 1281036/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 24/05/2016)
No voto do relator constou um outro fundamento, que merece ser destacado. Afirmou o ministro Herman Benjamin que “não existiu prejuízo para o direito de defesa do [demandado] com a escolha do rito da Ação Monitória, que é mais demorado do que o rito da Ação de Execução de Título Extrajudicial”. Ora, se não há prejuízo para o demandado e, além disso, pode trazer utilidade para o demandante (como já demonstrado anteriormente), não há mesmo qualquer razão para não se admitir o emprego do procedimento monitório — por opção do autor — mesmo quando a princípio seria possível o ajuizamento da execução por título extrajudicial.
Confirma-se, deste modo, o que foi dito antes. O sistema processual vigente amplia sobremaneira os mecanismos de proteção do crédito, o que é uma elogiável qualidade do CPC de 2015.
1 NERY JÚNIOR, Nelson. Condições da ação. In: Revista de Processo, vol. 64, 1991, versão eletrônica, n. 4.
2 Fica, aqui, uma pequena observação crítica: fala-se naquela acórdão em “processo de conhecimento ou ação monitória”. A ação monitória, porém, nada mais é do que um procedimento especial do próprio processo de conhecimento.
3 BASTOS, Antonio Adonias Aguiar. Comentário ao art. 785. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coord.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Gen-Forense, 2ª ed., 2016, pág. 1.129.
4 CUNHA, Leonardo Carneiro da. Comentário ao art. 785. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da (org.); FREIRE, Alexandre (coord.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, pág. 1.035.
5 Não se extraia daí a ideia de que o título executivo seria ele próprio um documento. Na verdade, o título executivo é um ato jurídico (CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Gen-Atlas, 2ª ed., 2016, pág. 324). O que se pretende afirmar é que o ato jurídico que constitui título executivo se corporifica através de um instrumento que, uma vez levado ao processo de conhecimento, exercerá a função de documento, sendo aí, pois, uma fonte de prova.
6 Sobre o disposto no art. 139, IV, do CPC/2015, consulte-se GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A revolução silenciosa da execução por quantia. In: http://jota.uol.com.br/a-revolucao-silenciosa-da-execucao-por-quantia; CÂMARA, Alexandre Freitas. Novo CPC ampliou sobremaneira os poderes do juiz. In: http://www.conjur.com.br/2016-jun-23/alexandre-freitas-camara-cpc-ampliou-poderes-juiz.
7 E vale lembrar que “existe o dever constitucional de promover a efetividade do direito quer em nível da função judicial, administrativa ou mesmo legislativa, em todas as esferas de poder: federal, estadual e municipal” (RIBEIRO, Darci Guimarães. A garantia constitucional do postulado da efetividade desde o prisma das sentenças mandamentais. In: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/garantia.pdf).
8 TARUFFO, Michele. Note sul diritto alla condanna e all’esecuzione. In: Revista de Processo. São Paulo: RT, vol. 144, 2007, p. 76, nota de rodapé 71.
