Direito de preferência é a prerrogativa de se adquirir um bem pelas mesmas condições oferecidas a terceiro (como preço e forma de pagamento). Tratando-se de bem comum, o exercício do direito de preferência objetiva mantê-lo no domínio de quem já é proprietário, evitando o ingresso de terceiro na gestão do patrimônio “ante o potencial conflituoso inerente a essa forma anômala de propriedade” (STJ, REsp 1137176/PR, rel. min. Marco Buzzi, 4ª Turma, 16/2/2016). Assim, a manutenção da titularidade do bem de propriedade comum pelo já coproprietário poderia evitar maiores animosidades entre os donos sobre a administração e uso do bem (artigo 1.314 do CC).
Para se operacionalizar o exercício do direito de preferência, o condômino deve ser notificado sobre a intenção do coproprietário de alhear fração ideal do bem antes que seja, de fato, transferida para terceiro. A lei não determina que se ofereça o quinhão aos demais condôminos antes de lançá-lo no mercado (embora tal conduta possa ser realizada por uma questão prática). Ou seja: em tese, pode-se colocar à venda o bem indiviso de propriedade, mas antes de fechado o negócio, deve ser concedido prazo para o exercício da preferência. Destaque-se que, nos bens imóveis, a propriedade apenas é transferida com o respectivo registro em cartório (artigo 1.245 do Código Civil).
No caso de bem indivisível comum, por expressa previsão legal, deve ser observado o direito de preferência do condômino (artigo 504 do CC). Na classificação do Código Civil, “bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam” (artigo 87). Em sentido contrário, “são indivisíveis os bens que não admitem divisão cômoda sem desvalorização ou dano, a exemplo de um cavalo de corrida”[1]. Em outros termos, um bem é considerado indivisível, quando, por suas características, “percebe-se não existir a possibilidade de divisão igualitária que mantivesse a substância e utilidade do referido bem, conforme disciplina o artigo 87 do Código Civil” (TJ-PE, Apelação Cível 313.102-0, rel. des. Eduardo Sertório Canto, 3ª Câmara Cível, j. 18/6/2014).
Os bens poderão ser indivisíveis por: 1) determinação legal (caso do módulo rural); 2) por convenção das partes; 3) por sua própria natureza (como um animal). A jurisprudência admite que no caso concreto, pode ser difícil provar a indivisibilidade (STJ, REsp 9.934/SP, rel. min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, e REsp 1207129/MG, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, 16/6/2015), vez que a “diminuição considerável de valor” pode obstar a divisão (artigo 87 do CC).
Como na alienação de quinhão para um condômino não há entrada de um terceiro na titularidade do bem comum, não é necessária a oferta para os demais coproprietários (STJ, REsp 1137176/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, 16/02/2016). Sendo unidades autônomas de um condomínio, cada proprietário tem direitos exclusivos sobre seus bens. Não há o direito de preferência na alienação por serem bens naturalmente divisíveis.
Diferentemente, na copropriedade de unidade de apartamento de edifício edilício (artigo 1.331 e seguintes do CC), as suas características revelam indivisibilidade. Na prática, é comum ocorrer essa configuração na aquisição de bem por causa mortis (v.g., irmãos que herdam apartamento deixado pelo genitor). Nessa hipótese, construir adaptações para torná-lo divisível (como pôr um muro interno para segmentar o imóvel), além de oneroso, poderia comprometer sua substância, diminuir-lhe consideravelmente o valor ou prejudicar-lhe o uso – o que revela a sua natureza indivisível (STJ, REsp 1207129/MG, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, 16/06/2015; TJ-PE Apelação Cível 313.102-0, rel. des. Eduardo Sertório Canto, 3ª Câmara Cível, j. 18/06/2014; TJPE, Apelação Cível nº 0134302-6, rel. des. Eduardo Augusto Paurá Peres, 27/11/2006).
Importa destacar a peculiaridade sobre bens indivisíveis, mas passíveis de divisão. Como exemplo, têm-se a hipótese da copropriedade de imóvel com vários apartamentos e área comum não configurado na forma de condomínio edilício em que há indivisibilidade fática por ser um único registro para todo o bem (que pode discriminar apartamentos, mas sem matrículas próprias). Nesse caso, apesar de encontrar-se indivisível, pode passar por divisão como ao tornar-se edifício edilício. Houve celeuma doutrinária acerca da aplicabilidade do direito de preferência em tal hipótese. Porém, essa polêmica foi dirimida através de julgados do STJ que abordaram a questão, primeiramente, sob a égide do Código Civil anterior (REsp 489.860/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 27/10/2004). Mais recentemente, a Quarta Turma do STJ ratificou essa orientação para que seja observado o direito de preferência do coproprietário previsto no artigo 504 do Código Civil, in verbis:
DIREITO CIVIL. CONDOMÍNIO. ARTIGO 504 DO CÓDIGO CIVIL. DIREITO DE PREFERÊNCIA DOS DEMAIS CONDÔMINOS NA VENDA DE COISA INDIVISÍVEL. IMÓVEL EM ESTADO DE INDIVISÃO, MAS PASSÍVEL DE DIVISÃO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO EXARADO PELA SEGUNDA SEÇÃO TOMADO À LUZ DO ARTIGO 1.139 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.
1. O condômino que desejar alhear a fração ideal de bem em estado de indivisão, seja ele divisível ou indivisível, deverá dar preferência ao comunheiro da sua aquisição. Interpretação do artigo 504 do CC/2002 em consonância com o precedente da Segunda Seção do STJ (REsp n. 489.860/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi), exarado ainda sob a égide do CC/1916.
2. De fato, a comparação do artigo 504 do CC/2002 com o antigo artigo 1.139 do CC/1916 permite esclarecer que a única alteração substancial foi a relativa ao prazo decadencial, que – de seis meses – passou a ser de cento e oitenta dias e, como sabido, a contagem em meses e em dias ocorre de forma diversa; sendo que o STJ, como Corte responsável pela uniformização da interpretação da lei federal, um vez definida tese sobre determinada matéria, deve prestigiá-la, mantendo sua coesão.
3. Ademais, ao conceder o direito de preferência aos demais condôminos, pretendeu o legislador conciliar os objetivos particulares do vendedor com o intuito da comunidade de coproprietários. Certamente, a função social recomenda ser mais cômodo manter a propriedade entre os titulares originários, evitando desentendimento com a entrada de um estranho no grupo.
4. Deve-se levar em conta, ainda, o sistema jurídico como um todo, notadamente o parágrafo único do artigo 1.314 do CC/2002, que veda ao condômino, sem prévia aquiescência dos outros, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos (que são um minus em relação à transferência de propriedade), somado ao artigo 504 do mesmo diploma, que proíbe que o condômino em coisa indivisível venda a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto.
5. Não se pode olvidar que, muitas vezes, na prática, mostra-se extremamente difícil a prova da indivisibilidade. Precedente: REsp 9.934/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma.
6. Na hipótese, como o próprio acórdão reconhece que o imóvel sub judice se encontra em estado de indivisão, apesar de ser ele divisível, há de se reconhecer o direito de preferência do condômino que pretenda adquirir o quinhão do comunheiro, uma vez preenchidos os demais requisitos legais.
7. Recurso especial provido. (REsp 1207129/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T, j. 16/06/2015)
Mais recentemente, o STJ tratou novamente sobre o direito de preferência em bens indivisíveis passíveis de divisão. O caso abordava coproprietários de frações ideais de lotes de terras recebidos por doação. Um donatário alienou a sua parcela sobre o imóvel a outro condômino sem oferecer aos demais cotitulares. Ante tal fato, os condôminos que se sentiram preteridos ajuizaram ação para pleitear a nulidade do negócio. Contudo, o STJ entendeu pela desnecessidade de exercer o direito de preferência nessa situação, visto que só houve alterações no percentual da parte ideal de condômino que adquiriu a parte de outrem, sem ingresso de terceiros na titularidade do bem (REsp 1137176/PR, relator ministro Marco Buzzi, 4ª Turma, julgado em 16/02/2016). Em outros termos, se o adquirente fosse um terceiro, na compra do bem indivisível que poderia passar por divisão, o imóvel mereceria ser ofertado a algum dos coproprietários em respeito ao direito de preferência.
O Código Civil de 2002, assim como o anterior, não estabelece prazo para que o condômino regularmente cientificado possa informar a intenção de adquirir o quinhão do outro, fazendo jus ao exercício do direito de preferência. O STJ já entendeu, por exemplo, que o prazo de 4 dias entre a missiva e a alienação para terceiro não viola o dispositivo legal (REsp 88.408/SP, rel. min. Salvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, julgado em 23/9/1998, DJ 18/12/1998[2]).
Se feita a alienação sem prévia e regular notificação ao condômino, há o prazo de 180 dias para que o comunheiro alegue judicialmente a inobservância do direito de preferência sobre o bem (conforme redação da parte final do artigo 504 do Código Civil), mediante Ação Anulatória de Prelação, depositando o valor em juízo. Caso não tenha ocorrido a ciência anteriormente, sendo imóvel, conta-se do registro do título de propriedade.
CONDOMÍNIO EM COISA INDIVISÍVEL – VENDA A TERCEIROS – AUSÊNCIA DE CONHECIMENTO DOS CO-PROPRIETÁRIOS – DIREITO DE PREFERÊNCIA – PRAZO DECADENCIAL – INÍCIO DA CONTAGEM – A PARTIR DA CIÊNCIA, PELO INTERESSADO, DA ALIENAÇÃO – É anulável a venda a terceiro de parte da coisa indivisível tida em condomínio quando não se der ciência aos co-proprietários que, em caso de preterição, poderão exercer o seu direito de preferência movendo a ação competente dentro do prazo decadencial de seis meses, contados a partir do momento em que tomarem ciência direta e efetiva da realização do negócio(alienação), não se admitindo a ciência presumida. Apelo improvido à unanimidade. (TJPE, Apelação Cível nº 28617-3, Relator Desembargador Florentino de Lima, 5ª Câmara Cível, data do julgamento: 25/04/2000).
O prazo de 180 dias é contado a partir da efetiva ciência da alienação (feita sem respeitar o regular direito de preferência). A manifestação desse conhecimento sobre a venda a terceiro pode dar-se de diferentes maneiras, visto que o Código não delimita uma forma específica. Sobre o tema, o Tribunal de Justiça de Pernambuco, em Ação de Inventário, considerou “que o termo inicial do prazo de cento e oitenta dias para o depósito do preço do bem que é objeto do exercício do direito de preferência se deu em 04/02/2010 (fls. 41/42), quando os herdeiros (ora agravantes) interpuseram petição requerendo ‘a nulidade de todos os atos processuais posteriores à juntada dos instrumentos de procuração anexados aos autos às fls. 617 e 900, inclusive do Alvará de venda nº 897/2009’, momento em que restou demonstrada a ciência destes da autorização judicial para venda do imóvel em comento”. (TJ-PE, inteiro teor do voto no Agravo de Instrumento nº 0249052-6, relator desembargador Roberto da Silva Maia, 1ª Câmara Cível, data do julgamento: 26/03/2013)
Do exposto, constata-se que direito de preferência entre coproprietários permite que o titular de um bem comum possa adquirir fração ideal alienada nas mesmas condições oferecidas por terceiro. Trata-se de uma previsão legal amparada pela jurisprudência com o objetivo de manter a pacificação social e o bom uso da propriedade, vez que o ingresso de terceiro alheio à comunhão pode aumentar o potencial de atrito entre os condôminos sobre a administração do bem. Tal prerrogativa é aplicável nas alienações de bens comuns indivisíveis por sua natureza ou por força de lei. Outrossim, deve ser observada nas alienações de bens que, embora indivisíveis, permitam divisão, conforme tem sido compreendido pela jurisprudência.
Referências bibliográficas
GAGLIANO, Pablo Stolze & PLAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso Direito Civil. Parte Geral. Saraiva, 2009.
GOMES, Orlando. Introduções ao Direito Civil. Forense, 2001.
GONÇALVES, Roberto Carlos. Direito Civil Brasileiro. Volume V, Direito das Coisas. Saraiva, 2008.
FIGUEIREDO, Luciano & FIGUEIREDO, Roberto. Direito Civil. Parte Geral. JusPodivm, 2013.
MISQUIATI, Débora Fayad . Venda de coisa comum indivisível. Artigo jurídico publicado no portal do Conselho Notarial do Brasil – Conselho Federal. Disponível em <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NTkwNQ==>. Acesso em 14/07/2017.
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos: Teoria e Prática. Gen Método, 2014.
[1] FIGUEIREDO, Luciano & FIGUEIREDO, Roberto. Direito Civil. Parte Geral. JusPodivm, 2013, p. 311.
[2] (…) I – O art. 1.139 do Código Civil incumbe o condômino que deseja alhear seu quinhão do imóvel indiviso de promover a comunicação prévia aos demais, sem determinar o prazo que lhes deve ser concedido para o exercício da preferência. II – Assentado nas instâncias ordinárias ter havido essa comunicação, e nem afirmada má-fé da alienante pelas instâncias ordinárias, não há que se invocar violação do art. 1.139, CC. (REsp 88.408/SP, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/1998, DJ 18/12/1998, p. 358)
*Ana Carolina de Araújo Dantas Loureiro é advogada pós-graduada em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco.
