A união estável é uma situação de fato, na qual duas pessoas mantém uma relação configurada na “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”[1]. E por ser um instituto não oriundo de um ato jurídico constitutivo, como o casamento, torna-se dificultosa a comprovação de sua existência jurídica, ou seja, depende de decisão judicial sempre que houver dúvida quanto ao seu termo inicial e, quando for o caso, à sua dissolução.
Nessa linha, é permitido aos conviventes declarar, por meio de escritura pública ou até por instrumento particular, que convivem em união estável, inclusive indicando a época do início do relacionamento, cabendo ao tabelião de notas tão somente reconhecer a capacidade e a livre manifestação das partes, sendo lhe vedada a aferição da veracidade dos fatos alegados pelos conviventes, os quais poderão ser comprovados ou contestados judicialmente.
Interessante observar que a declaração da união estável será sempre posterior ao início da relação, uma vez que é praticamente impossível que as partes primeiro façam o contrato para só depois começarem a se unir pública, duradoura e continuamente. Evidente que não terá esse contrato de união estável efeito constitutivo, mas sim meramente declaratório do que as partes já vêm vivendo e que, naquele momento, perceberam-se naquela situação jurídica e resolveram declará-la em uma escritura pública, inclusive indicando o regime de bens.
Assim, o regime de bens não necessariamente se aplicará ao momento posterior da assinatura da escritura união estável. Isto porque se trata de ato declaratório no qual as partes buscam reconhecer uma situação já constituída.
Nesse sentido, a aplicação ou não do regime legal da separação obrigatória de bens irá depender da idade dos conviventes no início da relação declarada na escritura pública, independente da data da lavratura do ato notarial, ou seja, caso no marco inicial da união um dos conviventes já seja septuagenário deverá ser adotado obrigatoriamente o regime da separação de bens (art. 1.641, II, do CC/02), conforme reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça[2].
Da mesma forma, a Egrégia Corregedoria Geral da Justiça Paulista recentemente decidiu, em expediente que discutia o registro de uma escritura de união estável no Livro E do Registro Civil, que é a idade dos conviventes no início da união que importa para eventual imposição do regime da separação, independente da data da lavratura ao ato notarial, in verbis:
União Estável – Regime de Separação Obrigatória – Segundo a jurisprudência
do E. STJ, aplica-se à união estável o art. 1641, II, do CC – É a idade dos conviventes no início da convivência que importa para eventual imposição do regime de separação de bens, sendo irrelevante o momento em que eventualmente venham a formalizar a união, por meio de escritura pública – Salvo raras exceções, não cabe ao Tabelião ou ao Registrador colher provas da veracidade das idades que os conviventes declararem por ocasião da escritura pública de união estável – Recurso desprovido. (CGJ-SP – Processo 1000633-29.2016.8.26.0100, Relator: Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças, Data de Julgamento: 13/10/2016, Data de Publicação: DJ: 21/11/2016)
Curioso ainda observar que a decisão foi mais além, firmando entendimento de que qualquer alteração no regime de bens de casais em união estável só pode ser feita por decisão judicial, conforme trecho do Parecer de lavra do Exmo. Juiz Iberê de Castro Dias:
“…. Assim como acontece com o casamento (art. 1639, §2º, do CC), o regime de bens vigente entre os conviventes quando do início da união estável somente poderá ser alterado por decisão judicial.” (grifo nosso)
*Rafael Depieri é assessor jurídico do CNB/SP.Advogado, é bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e pós-graduado em Direito Notarial e Registral pela Faculdade Arthur Thomas. Envie sua dúvida para [email protected]