MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA NO CSM: Importante decisão publicada no DJE de 20/07/2017 reconheceu que o fato de o patrimônio imobiliário ser dividido desigualmente entre os herdeiros não constitui fato gerador do ITBI, se os quinhões forem iguais na herança, que é um todo unitário. O entendimento agora estabelecido pelo Conselho Superior da Magistratura afirmou que a lei do ITBI do Município de São Paulo desafia a lógica, pois separa o patrimônio imobiliário do patrimônio mobiliário, para fins de submeter a partilha com atribuição de quinhões desiguais nos imóveis à incidência do ITBI. Veja a íntegra da decisão.
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA-SP
Apelação nº 1060800-12.2016.8.26.0100
Registro: 2017.0000409395
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do(a) Apelação nº 1060800-12.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são partes é apelante JOÃO ANTONIO BERNARDI FILHO, é apelado 4º OFICIAL REGISTRO IMÓVEIS CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento à apelação e determinaram o registro do formal de partilha, v.u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este Acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO DIMAS MASCARETTI (Presidente), ADEMIR BENEDITO, XAVIER DE AQUINO, LUIZ ANTONIO DE GODOY, RICARDO DIP (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E SALLES ABREU.
São Paulo, 6 de junho de 2017.
MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS
Corregedor Geral da Justiça e Relator
Apelação n.º 1060800-12.2016.8.26.0100
Apelante: João Antonio Bernardi Filho
Apelado: 4º Oficial Registro Imóveis Capital do Estado de São Paulo
VOTO N.º 29.732
Registro de Imóveis – Recusa de ingresso de formal de partilha por falta de recolhimento de ITBI – Valor do patrimônio imobiliário dividido desigualmente entre os herdeiros – Hipótese de incidência prevista no artigo 2º, VI, da Lei do Município de São Paulo n.º 11.154/91 – Exigência descabida – Quinhões que devem ser analisados como um todo para fins de incidência de imposto – Inocorrência de transmissão “inter vivos” de imóvel por ato oneroso – Inaplicabilidade do artigo 289 da Lei n.º 6.015/73 e do inciso XI do artigo 30 da Lei n.º 8.935/94 – Apelação provida.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de fls. 102/105, que julgou procedente a dúvida suscitada pela 4ª Oficial do Registro de Imóveis da Capital e manteve a recusa do registro de formal de partilha extraído do inventário dos bens deixados por Aura Lopes Bernardi, que tramitou na 12ª Vara de Família e Sucessões do Foro Central da Capital.
Sustenta o apelante: que o ITBI incide na transmissão onerosa de bens imóveis por ato inter vivos e na hipótese houve transmissão causa mortis; que os herdeiros podem abrir mão de um determinado bem sem que isso gere o pagamento de ITBI; e que os herdeiros receberam partes iguais na herança, que era constituída de móveis e imóveis (fls. 112/120).
A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 135/137).
É o relatório.
Segundo consta, o apelante apresentou no 4º Registro de Imóveis da Capital formal de partilha extraído do inventário dos bens deixados por Aura Lopes Bernardi. De acordo com o título, os únicos herdeiros de Aura dividiram a herança da seguinte maneira: ao apelante, couberam um apartamento com duas vagas de garagem (matrículas nº 18.405, 18.406 e 18.407 todas do 4º RI da Capital) e o valor de R$108.982,74 depositado em uma conta corrente; à herdeira Ana Maria Salete Bernardi Caspari, coube a integralidade das cotas sociais da empresa Indústria e Comércio Zambom Bernardi Ltda. (fls. 33/36).
Em valores, o apelante recebeu R$510.389,74 (R$401.407,00 em imóveis + R$108.982,74 da conta corrente) e sua irmã Ana Maria, R$663.660,52, relativos às cotas sociais (fls. 35/36).
O recolhimento do imposto de transmissão causa mortis foi efetuado devidamente (fls. 41/42).
A inscrição do formal de partilha foi negada, sob o argumento de que não havia comprovação do pagamento do Imposto sobre Transmissão inter vivos. Sustentou a registradora que os bens imóveis que integravam o monte partível foram atribuídos exclusivamente ao apelante, com reposição em cotas sociais em favor de Ana Maria, fato que conferiu caráter oneroso à transação, atraindo a incidência do ITBI.
A tese da Oficial, adotada pela sentença de fls. 102/105, apoia-se no artigo 2º, VI, da Lei do Município de São Paulo nº 11.154/91, repetido pelo artigo 2º, VI, do Decreto Municipal nº 55.196/14, que preceitua acerca da incidência do ITBI:
Art. 2º Estão compreendidos na incidência do Imposto:
(…)
VI – o valor dos imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados, ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando, em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum ou montemor;
Pela leitura do dispositivo, percebe-se que a Lei Municipal, em se tratando de partilha, separa o patrimônio imobiliário do patrimônio mobiliário e somente admite a não incidência do ITBI se a divisão do primeiro for exatamente igual. Pouco importa que os quinhões, no total, sejam iguais; para fins de incidência de ITBI, analisa-se o patrimônio imobiliário de forma destacada.
A título de exemplo, suponhamos que uma pessoa faleça deixando dois herdeiros e um patrimônio de R$400.000,00, composto por um imóvel que vale R$200.000,00 e R$200.000,00 depositados em conta corrente. Digamos que um dos herdeiros tenha ficado com o imóvel e o outro com a aplicação financeira. Pela Lei do Município de São Paulo, além do ITCMD, cuja incidência é incontroversa em virtude da morte, os herdeiros, embora tenham dividido o monte partível de modo igual, terão que recolher ITBI, pois se considera que o herdeiro que ficou com o dinheiro vendeu sua parte no imóvel ao outro, que ficou com o bem.
Desafia a lógica o que se extrai do dispositivo acima transcrito. Se na forma do artigo 1.791 do Código Civil a herança é um todo unitário, cuja posse e propriedade regulam-se pelas normas relativas ao condomínio, não há como se defender que, antes da partilha, cada herdeiro seja titular da metade ideal de cada bem que integra o monte partível. Cada herdeiro, na verdade, é condômino da universalidade formada pelos bens da herança, de modo que somente a partilha fixará a quota parte de cada um.
A atribuição de imóveis para um herdeiro e de bens móveis para outro, resultando essa operação em quinhões iguais, não implica transmissão de bens imóveis por ato oneroso. Trata-se simplesmente de se definir quem será proprietário de quais bens, sem qualquer operação subsequente.
Não houve na espécie, portanto, transmissão por ato oneroso de bem imóvel, pressuposto estabelecido pela Constituição Federal para a incidência do ITBI1, mas simples partilha de patrimônio comum.
A bem da verdade, no caso, se há ainda algum imposto a ser recolhido é o ITCMD, concernente à doação feita pelo apelante em favor de sua irmã, já que ele recebeu um quinhão avaliado em R$510.389,74, enquanto a parte que coube a ela foi de R$663.660,52 (fls.35/36). A diferença entre esses valores (R$153.270,78), caso não seja hipótese de eventual isenção, poderia, em tese, servir de base de cálculo para o imposto sobre doações. Esse tributo, todavia, por não ter qualquer relação com a transmissão de bens imóveis, também não pode condicionar a inscrição do formal de partilha.
A propósito da inaplicabilidade do inciso VI do artigo 2º da Lei do Município de São Paulo n.º 11.154/91, reiterados precedentes deste Tribunal de Justiça:
“MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. Decadência não configurada. Divórcio consensual que resultou em divisão patrimonial em partes exatamente iguais. Ato não oneroso. Tributo indevido. Precedentes. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido” (Apelação n.º 0004548-21.2014.8.26.0344, Rel. Des. Vera Angrisani, j. em 27/10/2016).
“ITBI Mandado de segurança Partilha de bens em alteração de regime de bens do casal Partilha igualitária da totalidade dos bens Excesso de meação inocorrente Imposto indevido Segurança concedida Sentença mantida Recursos oficial e voluntário desprovidos” (Apelação n.º 1013039- 97.2014.8.26.0053, Rel. Des. Osvaldo Capraro, j. em 9/10/2014).
“Tributário ITBI Partilha de bens. Divórcio consensual Divisão igualitária da totalidade de bens Compensação Atualização dos bens imóveis à apelante. Operação que não se identifica como onerosa. Não incidência de ITBI Recurso provido” (Apelação n.º 0001518-59.2010 Rel. Des. Mourão Neto, j. em 31/1/2013).
“Apelação Mandado de Segurança ITBI Partilha de bens em separação judicial. Equivalência econômica-financeira na divisão patrimonial Inexistência de excesso de meação Imposto indevido Segurança concedida Recurso provido” (Apelação n.º 9122550- 97.2007.8.26.0000, Rel. Des. João Alberto Pezarini, j. em 14/6/12).
Assim, se não houve fato gerador a justificar a incidência do ITBI, não se pode condicionar a inscrição do título ao recolhimento do tributo. Note-se que o artigo 289 da Lei n.º 6.015/732 e o inciso XI do artigo 30 da Lei n.º 8.935/943 pressupõem a fiscalização por parte do Oficial do recolhimento de impostos devidos, não de tributos cuja incidência seja injustificável.
Finalmente, sabe-se que a esfera administrativa não é o palco adequado para a declaração de inconstitucionalidade de lei. Justamente por isso, aqui apenas se admite, nessa hipótese, a inscrição do formal independentemente da comprovação do recolhimento do ITBI. Nesse sentido, precedente deste Conselho, que dispensou a comprovação do recolhimento do ITBI em usucapião:
“Não se pretende, aqui, seara inadequada, agitar a inconstitucionalidade da Lei Complementar n.° 7, de 28 de setembro de 2007, do Município de Arujá: não se desconhece os precedentes administrativos deste Conselho Superior da Magistratura, então desautorizando declaração em tal sentido, até em situações equiparadas à agora focalizada.
Apenas, porém, admite-se, in concreto, o registro do mandado judicial independente da comprovação do recolhimento do ITBI.
Dispensa-se, exclusivamente, o cumprimento da exigência, pois, ictu oculi, porque manifesto, a usucapião não é hipótese de incidência de ITBI. Assimila-se, com isso, a orientação jurisdicional deste Egrégio Tribunal de Justiça, de modo a prestigiar a segurança jurídica e a função instrumental dos serviços de registro.
Ao invés de sujeitar a interessada a um processo contencioso voltado à declaração da inconstitucionalidade do inciso IV do § 1° do artigo 270 da Lei Complementar n° 7/2007 do Município de Arujá, e comprometer a regularização de seu direito de propriedade, a publicidade de seu direito, estabilidade das relações jurídicas e a confiabilidade do sistema registral, transferese o ônus ao Município, a quem caberá, na via judicial, afirmar a constitucionalidade e buscar o recebimento do tributo” (Apelação n.º 000424-82.2011.8.26.0543, Rel. Des. José Renato Nalini, j. em 7/2/2013).
Como no julgado supra, determinar-se-á o ingresso do título, com a regularização da titularidade dominial das propriedades imobiliárias. Caso o Município entenda, a despeito de tudo que aqui foi dito, que houve fato gerador do ITBI, caberá a ele buscar, em execução fiscal, o recebimento do tributo.
Ante o exposto, dou provimento à apelação e determino o registro do formal de partilha.
MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS
Corregedor Geral da Justiça e Relator
Notas:
[1] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(…)
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
[2] Art. 289. No exercício de suas funções, cumpre aos oficiais de registro fazer rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do ofício.
[3] Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro:
(…)
XI – fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar; (DJe de 20.07.2017 – SP)
