(O registro de imóveis e os direitos reais – Terceira parte)
676. Até aqui temos tratado de assinalar que toda possível meditação jurídica, quer isto dizer: todo pensamento cujo objeto seja uma ordenação da vida social conformada ao critério do suum cuique tribuere (ou seja, ao critério do que é justo) está inevitavelmente precedido pelo fato da relação imediata de pessoas com coisas, porque as coisas são o objeto do direito.
Este é um dado natural, já resultante da plenitude da natura hominis, quer para a satisfação de necessidades físicas (respiração, nutrição, abrigo cēt.), quer para atender à inclinação natural da inteligência −appetitus naturalis intelectu−, que é o de conhecer a verdade de todas as coisas. Mas é também um dado natural também enquanto se recolhe da natura omnium rerum −da natureza de todas as coisas−, porque as coisas (ou seja, as coisas não animadas e as animadas não intelectuais) têm por fim serem de outro, serem de uma pessoa. Assim, é da natureza das pessoas possuírem coisas e apropriarem-se delas, tanto quanto é da natureza das coisas serem possuídas e apropriadas pelas pessoas. Está antes mesmo de toda experiência jurídica essa relação imediata de pessoas com coisas: pense-se, p.ex., em Robinson Crusoe, em sua existência solitária à margem da convivência política, e tem-se aí já notório o antecedente pré-jurídico (pode até dizer-se suscetível mesmo de ser pré-social) de seu relacionamento imediato com coisas. Foi o que afirmou Jacques Leclerq: “Comme la famille, la propriété existe avant qu’on songe à la définir. Chez tous les peuples, les hommes ont des choses «à eux»”.
Assim, a regulação jurídica do relacionamento imediato das pessoas com as coisas é algo sempre posterior ao fato desta relação, de maneira que, tal o disse Vallet, a propriedade das coisas tem primazia sobre a questão segunda de saber quem é, in concreto, o proprietário de cada coisa. Ou ainda de saber se a propriedade, em alguns casos, deve ser comum ou particular. Estes indicativos secundários –referentes à concretude da apropriação− resultam da experiência histórica, não da natureza das coisas, embora da mesma experiência deva concluir-se que os homens melhor “realizam seus fins existenciais (…) por meio da propriedade privada” (Messner).
Embora não caiba afirmar que a propriedade privada seja uma categoria de direito natural primário ou simpliciter (que em hipótese alguma pode negar-se: p.ex., o direito à formação da própria consciência; ao passo em que a propriedade particular pode faltar em alguns poucos casos −ut in paucioribus), cabe, entretanto, isto sim, dizer que o domínio privado é uma instituição própria do direito das gentes −ius gentium−, pois atende às exigências universais da razão e da utilidade da vida humana (S.Tomás, S.th., Ia.-IIæ., q. 94, art. 5). Ora, o ius gentium é direito natural secundário ou derivado −direito natural sub modo conclusionis, intermediário entre o direito puramente natural e o direito positivo (divisão da propriedade, o comércio, a compra e venda, a locação, são institutos do direito das gentes: vidē Santiago Ramírez).
677. Que aos indivíduos se reconheça o domínio natural das coisas −dominium rerum naturale−, que corresponde ao poder de apossá-las e de usá-las, é, de fato, o que, além de necessário à vida humana, mais e comprovadamente convém às exigências sociais, atendendo-se, com isto, (i) à maior solicitude que se tem com o que é próprio do que com o que é comum; porque (ii) afasta a confusão que haveria se todos indistintamente cuidassem de todas as coisas (ao revés, melhores efeitos se dão quando cada um cuida de seus próprios interesses); em razão (iii) de que se conserva mais adequadamente a paz entre os homens, uma vez que “entre aqueles que possuem em comum e de maneira indivisa (communiter et ex indiviso) surgem contendas de modo mais frequente” (cf. S.Tomás, S.th., IIa.-IIæ., q. 66, art. 2); (iv) para garantir a liberdade, pois, como disse muito acertadamente Johannes Messner, “a partir do momento em que os cidadãos e suas famílias dependem completamente do estado no terreno material, já não existe obstáculo institucional algum que se oponha ao êxito da pretensão totalitária do poder político” (lê-se em Vallet: a propriedade “resulta el freno más poderoso contra la concentración de poder en el Estado, contra su totalitarismo”; ou ainda em Julio Alvear Téllez: o bem comum exige o respeito ao princípio de subsidiariedade, porque é cônsono com a liberdade, e o respeito a esse princípio de subsidiariedade supõe sempre a aceitação do direito de propriedade privada e de livre iniciativa no campo econômico).
Tratando-se, como ficou dito, de uma relação imediata de pessoas humanas com coisas, de pessoas que se apropriam de coisas, a concreção desse relacionamento responde, em parte, à natura hominum, na medida em que a natureza dos homens se dota de um intelecto apto a ser providente da vida humana e do governo das coisas (vem a propósito referir a definição de “natureza” em Elías de Tejada, como “resultado de la conjugación del poderio divino del Creador con la libertad de las criaturas racionales”). O homem, com efeito, embora não se aparelhe naturalmente do que, para sobreviverem, possuem os animais brutos, está, entretanto, dotado de razão, pela qual razão pode ele prover a si próprio valendo-se do uso e da fabricação de meios externos para sua sobrevivência.
Por outro ângulo, o que se quer aqui salientar é que os homens possuem uma natureza constituída segundo a conveniência da espécie humana −secundum congruentia speciei−, mas essa natureza (que se diz natura ut species) é integrada pela razão que participa, de algum modo, do governo das coisas com que os homens se relacionam. Por isto, as complexas e diversificadas circunstâncias da vida humana, ao largo de sua muitas vezes milenar existência, leva a que a propriedade das coisas, embora seja conforme à natureza da espécie, tenha o modo de sua concretude variável na biografia da humanidade.
Não sendo possível aos homens conhecer a priori a natureza humana, senão que ela por eles se conhece somente a partir da consideração da experiência vital, é dizer, a contar da história dos atos humanos, pode afirmar-se, entretanto e com total certeza, que a propriedade privada resulta mais proximamente da natura hominis do que do mero direito positivo, porque, regrida-se o quanto se queira na trajetória da humanidade, sempre se encontrará o fato do domínio particular das coisas. Desta maneira, afirmações hipotéticas sobre condições pré-históricas da propriedade (p.ex., as de Brissot de Warwille, Friedrich Engels, Karl Marx −a favor da origem coletiva do domínio das coisas; ou o devaneio de Rousseau acerca do contrato social), sobre serem apenas hipóteses, contrastam com a realidade histórica e circundante: tal já se disse, sempre, em toda latitude e em toda longitude, até os mais pobres dentre os miseráveis tiveram e ainda têm a propriedade particular dos cajados em que se amparavam e em que seguem a apoiar-se.
678. Por isto mesmo, o fato de esta relação imediata particular das pessoas com as coisas ser algo natural aos homens pôde levar Leclercq a afirmar, com razão, que “le droit de propriété existe avant qu’on le définisse”, uma vez que a relação das pessoas com as coisas já implicava, além do poder de possuir e usar as coisas, o de impor que outros respeitassem essa posse.
A propriedade é o direito real por antonomásia, e falar dela é, em rigor, falar de todos os outros direitos reais. Ela emerge, já enquanto fato, como um conjunto integral de poderes de uma pessoa sobre uma coisa. Os romanos, com sua genialidade prática, não trataram de definir o dominium, resumindo-se a indicá-lo descritivamente: ius utendi, fruendi, disponendi vel abutendi, o que, embora suscetível de algumas impugnações críticas, mostrou-se engenhoso quanto à assinalação do conjunto integral de possibilidades abarcado pelo domínio. E não o definiram porque avistaram que o dominium correspondia à extensão ilimitada do comportamento do domus sobre a res (cf. Álvaro D’Ors); ora, definire é pôr limites, distinguir os limites; logo, não se entenderia mesmo possível dizer os limites dos i-limites da conduta do dono.
Vallet, todavia, bem define a propriedade, “el núcleo centrípeto y elástico de la titularidad de una persona sobre una cosa”, ou seja: a propriedade abrange todos os poderes possíveis de uma pessoa sobre a coisa (conjunto integral de poderes: uti, frui, habere, possidere: usar, desfrutar, dispor e defender a posse); por isto, diz-se um núcleo da titularidade −ou domínio− sobre a coisa.
Um núcleo elástico − é dizer, extensivo a todas as faculdades que não estejam já absorvidas pelo exercício de um outro poder, específico, singular (p.ex., o proprietário dilata amplamente seus poderes sobre a coisa, a ponto de poder destruí-la −ius abutendi− suposto isto ser útil; mas não poderá fruir da coisa que seja do usufruto de outrem: este domínio limitado é o que entre os romanos se designava por proprietas).
Núcleo centrípeto, por fim, ou seja, com uma tendência de atrair a totalidade de faculdades possíveis sobre a coisa, de consolidá-los no caso de evasão transitória de um ou alguns poderes supra rem.
