Sobre o tema, o Código Civil assim dispõe em seu art. 5º:
“Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II – pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.” (Original sem destaques)
O dispositivo colacionado autoriza a lavratura de escritura pública de emancipação apenas por um dos genitores, na falta do outro. Entretanto, tal possibilidade restringe-se aos casos em que apenas um dos pais detém pátrio, não nos casos em que a guarda do menor é exercida de forma unilateral.
Neste sentido, veja-se a manifestação do autor Cesar Fiuza (in Código Civil Comentado):
“Emancipação expressa ou voluntária: Antes da maioridade legal, tendo o menor atingido dezesseis anos, poderá haver a outorga de capacidade civil por concessão dos pais, no exercício do poder familiar, mediante escritura pública inscrita no Registro Civil competente (Lei n. 6.015/73, arts. 89 e 90; CC, art. 92, II), independentemente de homologação judicial. Além dessa emancipação por concessão dos pais, ter-se-á a emancipação por sentença judicial, se o menor com dezesseis anos estiver sob tutela (CPC, arts. 1.103 a 1.112,1; Lei n. 8.069/90, arts. 148, VII, parágrafo único, e), ouvido o tutor.” (Original sem destaques).
Nos mesmos termos, assim leciona Nelson Nery Junior (in Código Civil Comentado, 1.ª Edição em e-book baseada na 11.ª edição impressa):
“Ato dos pais. O poder familiar sobre os filhos menores (CC 1630) é exercido em conjunto pelo pai e pela mãe (CF 226 § 5.º e CC 1631 e par.ún.). Não constando do assento de nascimento o nome do pai do menor, a emancipação pode ser concedida exclusivamente pela mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercer o poder familiar, será dado tutor ao menor (CC 1633). Caso haja desacordo entre os pais, quanto a dever ser concedida ou não a emancipação do filho, é assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (CC 1631 par.ún.), hipótese em que, se o caso, a emancipação será concedida por sentença do juiz, em procedimento de jurisdição voluntária (CPC 1112 I).”
E veja-se que não perdem o pátrio poder os cônjuges que deixam a convivência marital em razão de separação ou divórcio, conforme se depreende do art. 1.632 do Código Civil:
“Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.”
Isto posto, para a lavratura de escritura de emancipação, se faz necessária a presença de ambos os genitores, que devem estar concordes com o ato praticado.
*Rafael Depieri é assessor jurídico do CNB/SP. Advogado, é bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e pós-graduado em Direito Notarial e Registral pela Faculdade Arthur Thomas. Envie sua dúvida para [email protected].