(O registro de imóveis e os títulos materiais inscritíveis: o bem de família – parte 2)
1. Passemos agora ao tema do processo registral do bem de família (designadamente, cf. arts. 260 a 265 da Lei brasileira n. 6.015/1973), nele incluída a tarefa de qualificação do título, seja a escritura pública, seja o testamento.
Para logo, presentes que sejam os elementos gerais da escritura pública e dos testamentos (tal o veremos: seja sua espécie pública ou privada, sempre veiculando-se com um correspondente formal de partilha ou carta adjudicatória), cabe ao registrador, cumprida a etapa da prenotação no Livro n. 1, aferir a observância dos indicativos especiais do título e a de sua harmonia com os requisitos registrais (consecutividade, especialidade etc.).
Parece prontamente exigível a enunciação de que o bem objeto do título não ultrapasse a terça parte do patrimônio líquido do instituidor (art. 1.711 do Cód.civ.; neste sentido, Vitor Kümpel-Carla Ferrari), ainda que, tal já se disse, não caiba ao registrador o controle do fato mencionado, bastante, neste passo, a declaração do instituidor (numa passagem relativa aos testamentos ordinários, Rosa Nery e Nelson Nery disseram muito acertadamente que “a lei distingue entre fato e menção”, porque “são coisas diferentes os fatos terem acontecido e serem mencionados” isto se encontra no vol. VI de sua excelente obra Instituições de direito civil).
Da mesma sorte, por evidente, há de constar do título a afetação especial do imóvel à moradia permanente dos beneficiários: “domicílio familiar” art. 1.712 do Cód.civ.; o “abrigo para a família”, na expressão de Carvalho Santos; a ideia mesma que, à origem texana, na primeira metade do século XIX, justificou o homestead. Saliente-se, a propósito, que, estando então em vigor o Código civil brasileiro de 1916, Eduardo Espínola, ao criticar a má localização do instituto na parte geral dessa normativa de direito privado, invocou o abono da opinião do principal idealizador do mesmo Código, Clovis Beviláqua, para o qual o bem de família diz respeito a “uma relação jurídica de caráter particular, e não de um elemento de direito, nem de um preceito de caráter geral”; e concluía Beviláqua: “Na parte especial, o seu ponto mais conveniente seria no Direito de Família aplicado”. Assim, a referência expressa quanto à afetação específica do imóvel à garantia da residência familiar é requisito essencial do título constitutivo do bem de família.
2. A instituição do bem familiar voluntário ou facultativo exige, nos termos da normativa de regência, “escritura pública ou testamento” (caput do art. 1.711 do Cód.civ.bras.).
De maneira expressa ou implícita, a doutrina prevalecente (p.ex., Ademar Fioranelli, Ari Alvares Pires Neto, Arnaldo Rizzardo, Rosa Nery, Ulysses da Silva, Vitor Kümpel-Carla Ferrari) não se inclina a admitir, quanto ao bem de família, a aplicação do disposto no art. 108 do Código civil (“Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”). Diversamente sustentam Oliveira e Castro fundando-se em que caiba restringir a regra odiosa: odiosa restringenda, favorabilia amplianda e, abonando-o, Paulo Nader.
A orientação dominante era já a adotada por Serpa Lopes e Carvalho Santos, na vigência do Código civil de 1916 (art. 73: “A instituição [do bem de família] deverá constar de instrumento público inscrito no registro de imóveis e publicado na imprensa e, na falta desta, na da capital do Estado”), constando do Código anterior norma similar (inc. II do art. 134) à do art. 108 do Código atual. Carvalho Santos disse expressamente que seria nula a instituição por meio de instrumento particular (à altura, faltava, na lei, previsão relativa à constituição do bem de família por testamento, matéria sobre a qual havia controvérsia). Não foi diferente a lição de Clóvis Beviláqua.
A despeito da razoabilidade da tese minoritária, parece melhor forrada de fundamentos a orientação doutrinária que já antes de nosso Código civil de 2002 era a predominante, favorecida pelo tratamento especializado do bem de família no Código então vigente, nele versado o instituto de maneira singular, o que induzia afastar a subsidiariedade da regra geral (hoje, a art. 108 do Cód.civ.) naquilo que exatamente se preceituou sub modo speciali.
3. É notória a tendência pretoriana em reconhecer a possibilidade de o título judicial por ser instrumento público substituir, de comum, a escritura pública para o mais amplo acesso registral. Mas o que cabe considerar é se a indicação do art. 1.711 do Código civil qual a da exigência de escritura pública para constituir-se o bem de família, tanto que afirmado, como se tem reconhecido, seu caráter especial, afastaria a admissão concorrente de um título de origem judiciária, assim, p.ex., o de transação homologada no curso de um processo.
A redação originária do art. 73 do Código civil brasileiro de 1916 previa que a instituição do bem de família deveria constar de “instrumento público transcrito”, e, tal o advertiu Beviláqua, apoiando-se em parecer de Epitácio Pessoa, o termo instrumento público indica um gênero; a escritura pública, uma sua espécie. Daí que, pelo texto original desse art. 73, era de todo admissível que a constituição do bem de família ocorresse mediante instrumento judicial. Calha que a Lei n. 3.725/1919 (de 15-1) alterou a redação do mencionado art. 73, nele substituindo a expressão “instrumento público transcrito” pelo termo complexo “escritura pública transcrita”. Disto resulta que, já ao tempo do Código civil anterior, apartava-se da letra da lei, para a instituição do bem de família, substituir a espécie da escritura pública por outra das espécies de instrumento público (é dizer, a substituição da escritura pelo título judicial, ressalvadas as hipóteses de titulação relativa a testamento o que era de todo controverso caber e do que resultasse de demanda litigiosa para a constituição do bem de família: p.ex., divergência entre condôminos quanto a instituir essa destinação).
O Código vigente manteve, textualmente, a exigência da escritura, de sorte que, uma vez esposada a compreensão de que o preceito referencial correspondente (art. 1.711) seja uma regra especializada, não parece caso de admitir a substituição dessa escritura ꟷprevista de modo expresso na regra tida por especialꟷ por um título judiciário que se invocaria contra a lex specialis ou além dela (com as ressalvas já indicadas).
Parece pesar ainda a favor deste entendimento, além da já apontada coerência da disciplina jurídica, o argumento presuntivo da continuidade legislativa, ou seja, a presunção (que é de força material, decerto, e, pois, relativa, mas presunção) de que se conserve o significado normativo com a sucessividade de leis cujo enunciado se haja mantido (vidē, a propósito, Giovanni Tarello).
4. No tocante com o testamento a que também se refere o art. 1.711 do atual Código civil brasileiro, havia controvérsia (isto se referiu acima), na vigência do Código de 16, sobre a possibilidade de admiti-lo para instituir-se o bem de família.
Acolheu-o Paulo de Lacerda, compreendendo o testamento no conceito da escritura pública, pois, assim o disse, “ainda que [o testamento] não seja público (…), vale sempre por escritura pública”; dele divergiu Ferreira Coelho, com o apoio de Carvalho Santos de quem se recrutaram estas indicações, e, na mesma linha, Ademar Fioranelli, afirmando este último que “o testamento só produzirá efeitos post mortem, quando, então, inexoravelmente, o instituidor nãos mais será proprietário ou chefe de família”.
Com o vigor do novo Código civil, prevista de maneira expressa também a possibilidade da forma testamentária para a constituição do bem de família, Fioranelli, em estudo publicado em 2005 e no qual fez aceno a uma côngrua sinalização de Ulysses da Silva, harmonizou-se com a nova lei, observando, contudo, que o testamento institutivo do bem de família deve aperfeiçoar-se no bojo de um inventário e com o suporte de um formal de partilha ou carta de adjudicação, sempre exigível a “expressa aceitação dos beneficiários” (vol. IV das Doutrinas essenciais -Direito registral). Não é diverso o entendimento de Arnaldo Rizzardo e de Ari Pires Neto.
Outrossim, tendo em conta que os testamentos podem ser tanto públicos, quanto particulares (incs. I e III do art. 1.862 do Cód.civ.bras., acrescentando-se também outra categoria, cuja forma é em parte privada, em outra pública: a do testamento cerrado inc. II desse art. 1.862), já, pois, quanto a esta espécie constitutiva do bem de família, admite-se a instrumentação privada (cf. arts. 1.876 et sqq.).
Sendo certo que por o testamento consistir num negócio jurídico mortis causa, é ele revogável até que adquira eficácia com a morte do testador, cabe, todavia, observar que, sem embargo do disposto no art. 1.784 do Código civil brasileiro “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”, a instituição do bem de família sempre demanda inscrição predial, por força do prevê a regra especializada do art. 1.714 do mesmo Código: “O bem de família (…) constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis”. Neste sentido opinam expressamente Ari Pires Neto e Kümpel-Ferrari, e este parece ser também o entendimento de Milton Paulo de Carvalho Filho.
Ainda que se possa controverter sobre a natureza da publicidade registral imposta, quanto ao testamento, com a regra do art. 1.714 do Código civil ꟷé dizer, se a publicidade é constitutiva, declarativa ou de mera notícia, o fato é que nessa regra não há distinção quanto às espécies dos títulos institutivos, bem como ela exatamente visa à amplitude publicitária de todo prudente quando se trata, assim se dá neste quadro, de uma eficácia exclusora da penhorabilidade e da disposição de um imóvel.
Noutro aspecto, Serpa Lopes entendia ser necessário estabelecer a regência da situação dos créditos “no período medio tempore entre a escritura e a inscrição”, sustentando que, publicados os editais no curso do processo inscritivo do bem de família, se não houvesse impugnação, o registro retroagiria seus efeitos à data da escritura. Esse entendimento parece conflitar, agora, com o disposto no art. 1.715 do Código vigente: “O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio”, desde que se solide a tese de essa instituição compreender o registro do título (art. 1.714).
