Agravo de Instrumento – Ação Anulatória de Débito Fiscal – ITCMD – Doação de cotas sociais – Cálculo do imposto pelo Fisco Estadual que emprega o valor de patrimonial real dos imóveis integrantes do ativo da empresa – Impossibilidade – Legislação que não especifica se deve ser utilizado o valor patrimonial contábil ou o valor patrimonial real da quota – Ausência de previsão legal que determine que o valor patrimonial da quota a ser utilizado como base de cálculo do ITCMD seja o valor patrimonial real, de forma que deve ser aceito o valor patrimonial contábil atribuído pelo agravante – Inteligência do artigo 14, § 3º da Lei Estadual nº 10.705/00 – Jurisprudência da Corte – Decisão reformada – Tutela de urgência concedida – Suspensão da exigibilidade do crédito determinada – Recurso provido. (Nota da Redação INR: ementa oficial).
ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 2067085-08.2019.8.26.0000, da Comarca de Dracena, em que é agravante LUCIANO ARAUJO SILVA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “recurso provido. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TERESA RAMOS MARQUES (Presidente) e TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 6 de maio de 2019.
Paulo Galizia
RELATOR
Assinatura Eletrônica
VOTO Nº 17824
10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2067085-08.2019.8.26.0000
COMARCA: DRACENA 1ª VARA
AGRAVANTE: LUCIANO ARAÚJO SILVA
AGRAVADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA: ALINE TABUCHI DA SILVA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação Anulatória de Débito Fiscal. ITCMD. Doação de cotas sociais. Cálculo do imposto pelo Fisco Estadual que emprega o valor de patrimonial real dos imóveis integrantes do ativo da empresa. Impossibilidade. Legislação que não especifica se deve ser utilizado o valor patrimonial contábil ou o valor patrimonial real da quota. Ausência de previsão legal que determine que o valor patrimonial da quota a ser utilizado como base de cálculo do ITCMD seja o valor patrimonial real, de forma que deve ser aceito o valor patrimonial contábil atribuído pelo agravante. Inteligência do artigo 14, § 3º da Lei Estadual nº. 10.705/00. Jurisprudência da Corte. Decisão reformada. Tutela de urgência concedida. Suspensão da exigibilidade do crédito determinada. Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de fls.11/13, proferida nos autos de ação anulatória de débito fiscal, que indeferiu pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao ITCMD sobre a doação de 205.000 quotas societárias da empresa Luma Administração de Imóveis Próprios LTDA.
O agravante narra que se trata de agravo de instrumento tirado de Ação Anulatória de Lançamento de Débito Fiscal por ele movida contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo objetivando a anulação do crédito tributário representado no Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM nº. 4.109.770-1, lavrado em 13 de abril de 2018 em virtude de ter o agravante deixado de pagar o ITCMD no montante de R$104.774,75, calculado a alíquota de 4%, em razão do recebimento de seu genitor, em doação, de 205.000 cotas da empresa Luma Administração de Imóveis Próprios LTDA na condição de donatário. O Fisco Estadual alegou que os imóveis que serviram para a integralização das cotas doadas do capital social foram avaliados em patamar inferior ao valor venal, acabando por subavaliar o capital social da empresa. Afirma que a agravada avaliou as cotas em R$13,5645 cada uma, que multiplicada pela quantidade doada, representa a base de cálculo do ITCMD de R$2.780.722,50, e que o agravante promoveu o recolhimento anterior do ITCMD no montante de R$8.200,00 resultante da aplicação da alíquota de 4% sobre o valor total das cotas de capital recebida em doação de R$205.000,00. De acordo com o relatório fiscal, este valor foi abatido do saldo do imposto a pagar, exigindo-se apenas o imposto complementar. Aduz que o AIIM imputou ao contribuinte a infringência do artigo 12, § 1º, 16, inciso I, alínea “a” e “b” e artigo 31, inciso II, alínea “d’, todos do RITCMD aprovado pelo Decreto nº. 46.655/2002 consequentemente resultando na aplicação de multa com base no artigo 38, inciso II, alínea “b” do mesmo Regulamento no valor de R$104.774,75 de um imposto recalculado no valor de R$104.774,75, mais juros de mora no valor de R$16.816,34, resultando no valor total de R$226.365,09 do AIIM impugnado. Alega que a documentação acostada aos autos permite inferir que se trata de auto de infração com exigência de imposto complementar do ITCMD incidente sobre doação de cotas de capital da empresa Luma Administração de Imóveis Próprios LTDA, pois a Fazenda formulou o entendimento, segundo o qual, o valor dessas cotas foram subavaliadas pelo contribuinte em decorrência do fato de que os imóveis que serviram para integralização do capital social da referida empresa, foram mensurados em valores inferiores ao valor venal de mercado. Assevera que a Fazenda Pública Estadual não instaurou processo administrativo prévio para impor a penalidade em questão, inviabilizando o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, tal como determina o artigo 23, inciso II, alínea “a” do Decreto 46.655, de 1º de abril de 2002 e artigo 11 da Portaria CAT nº. 15/2003, o que por si só, acarretaria a nulidade do lançamento fiscal em questão. Assevera que o artigo 14, § 3º da Lei Estadual nº. 10.705/00 é bastante clara ao dispor que há de se considerar o valor patrimonial das cotas doadas e não o valor real dos ativos da sociedade empresária como deseja a Fazenda Pública Estadual. Afirma que a Jurisprudência desta Corte sedimentou o entendimento, segundo qual, no caso de doação de cotas de sociedade, a base de cálculo do imposto é o valor patrimonial das cotas e não valor dos ativos da sociedade. Ressalva que, em tais situações, o valor patrimonial que servirá de base de cálculo para o ITCMD,não será necessariamente igual ao valor nominal do capital social da empresa, nem tampouco o valor do ativo. Argumenta que a inteligência do artigo 14, § 3º da Lei Estadual nº. 10.705/00 permite concluir que é incabível o raciocínio Fazendário de que o valor da cota social da empresa Luma LTDA seja correspondente ao valor de mercado dos imóveis que foram incorporados ao seu capital, eis que o imposto deve recair sobre o valor patrimonial das ações. Pleiteia a concessão da antecipação da tutela recursal, nos moldes do artigo 1.019, inciso I, do CPC para suspender a exigibilidade do crédito tributário em questão. Requer o provimento do recurso para reformar a decisão agravada, concedendo-se definitivamente a tutela de urgência determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do AIIM nº. 4.109.770-1 até o julgamento da ação anulatória, bem como para que a agravada se abstenha de promover qualquer ato tendente a cobrança do crédito.(fls.01/09)
Recurso tempestivo.
Foi deferido pedido para concessão dos efeitos suspensivo e ativo (fls.50).
Contraminuta (fls.96/103).
É O RELATÓRIO.
O recurso comporta provimento.
A princípio, a questão controvertida reside na dúvida se base de cálculo do ITCMD incidente sobre doação de cotas empresariais deve levar em consideração o valor patrimonial das cotas de capital social (valor patrimonial contábil) ou o valor de mercado dos imóveis incorporados à sociedade empresarial (valor patrimonial real).
É certo que o artigo 38 do Código Tributário Nacional dispõe que o ITCMD -Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos tem por base de cálculo o valor venal do bem ou direito transmitido.
O mesmo conceito é reproduzido pelo artigo 9º, § 1º, da Lei Estadual nº 10.705/00:
“Artigo 9º – A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESP’s (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo)
§ 1º – Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal ou valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação”.
Por sua vez, o artigo 14, §3º, da mesma Lei Estadual nº. 10.705/00, estabelece o seguinte:
“Artigo 14 – No caso de bem móvel ou direito não abrangido pelo disposto nos artigos 9º, 10 e 13, a base de cálculo é o valor corrente de mercado do bem, título, crédito ou direito, na data da transmissão ou do ato translativo.
(…)
§ 3º – Nos casos em que a ação, quota,participação ou qualquer título representativo do capital social não for objeto de negociação ou não tiver sido negociado nos últimos 180 (cento e oitenta) dias, admitir-se-á o respectivo valor patrimonial.”
Da leitura dos dispositivos legais mencionados, vê-se que não qualquer previsão expressa no sentido de que o valor patrimonial da cota de sociedade empresaria a ser utilizado como base de cálculo do ITCMD seja calculado conforme o valor patrimonial real dos bens integralizados da empresa (resultado da divisão do patrimônio líquido da sociedade, pelo número de quotas em que se fraciona o capital social). Assim, num primeiro momento, parece razoável aceitar o valor patrimonial contábil adotado pelos agravantes na volaração das cotas.
Poder-se-ia dizer que a incorporação dos imóveis ao capital social da empresa não constitui propriamente um contrato de compra e venda ou doação direta dos imóveis ao donatário ou uma cessão de direitos. No presente caso, o contribuinte recebeu doação de cotas societária e não os imóveis propriamente ditos que fazem parte do ativo não circulante da empresa.
Nesse sentido:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ITCMD. AUTOS DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. DOAÇÃO DE QUOTAS DO CAPITAL SOCIAL. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. Pretensão ao cancelamento dos AIIM nº s 4.015.141-4 e 4.015.142-6, bem como a repetição dos valores adimplidos indevidamente. Sentença de procedência do pedido, na origem. Manutenção. A base de cálculo do ITCMD, nos casos de doação de quotas do capital social, consoante remansosa jurisprudência, deve recair sobre o valor patrimonial das quotas. Impossibilidade do Fisco se valer do valor de mercado dos patrimônios da empresa para determinar a base de cálculo. Inteligência do art. 14, § 3º, da Lei Estadual nº 10.705/2000. Precedentes. Honorários advocatícios majorados, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. Recursos não providos.” (Apelação nº 1019008-54.2017.8.26.0032, 13ª Câmara de Direito Público, rel. Des.Djalma Lofrano Filho, j. de 14.03.2018)
“APELAÇÃO. Ação anulatória de débito fiscal. ITCMD. Base de cálculo. Quotas de sociedade limitada. Valor patrimonial. Lei Estadual nº 10.705/00, com alterações da Lei nº 10.992/2001, que não determina o valor patrimonial da quota a ser utilizado como base de cálculo do imposto. Inexistência de proibição legal à utilização do valor patrimonial contábil utilizado pela autora. Precedentes. Sentença de improcedência reformada. Recurso provido.” (TJSP 5ª Câmara de Direito Público AI. 1019573-57.2014.8.26.0053 Rel. Heloísa Martins Mimessi j. 12/12/2016).
“Apelação. Mandado de Segurança com pedido liminar. ITCMD. Doação de quotas de capital social. Base de cálculo do tributo. Cálculo que deve recair sobre o valor patrimonial das ações e não o ativo que integra o patrimônio da empresa. Exegese do art. 14, parágrafo 3º, da Lei 10.705/2000. Complementação do recolhimento do referido tributo. Inadmissibilidade. Observância ao princípio da legalidade. Presença do direito líquido e certo. Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça. Sentença de denegação da ordem reformada. Recurso providos (TJSP 11ª C. Dir. Público Ap. 1004565-06.2014.8.26.0032 Rel. Marcelo L Theodósio j. 28/07/2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITCMD. Inventário. Quotas de capital social. Base de cálculo do imposto que deve recair sobre o valor patrimonial das quotas. Art. 14, § 3º, da Lei Estadual nº 10.705/2000. Decisão reformada. Recurso provido (TJSP 9ª C. Dir. Público AI. 2209586-53.2017.8.26.0000 Rel. Moreira de Carvalho j. 30/11/2017).
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para reformar a decisão agravada e determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário representado pelo AIIM nº. 4.109.770-1 até o julgamento da ação em primeiro grau.
PAULO GALIZIA
Relator – – /
Dados do processo:
TJSP – Agravo de Instrumento nº 2067085-08.2019.8.26.0000 – Dracena – 10ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Paulo Galizia – DJ 17.05.2019.
