A incidência de ISS sobre a transferências de jazigos a herdeiros está sendo questionada pela Associação Cemitérios e Crematórios do Brasil (Acembra) no Supremo Tribunal Federal. A mudança é resultado da reforma do ISS (Lei Complementar 157/2016), que incluiu a “cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento” na lista de serviços tributáveis. Representada pelo Veirano Advogados, a entidade alega, em ação direta de inconstitucionalidade, que a transferência da posse do túmulo seria uma obrigação de dar, não de fazer, que é o que caracteriza um serviço e garante a incidência de ISS.
A Acembra cita como exemplo de serviço funerário regularmente tributado a manutenção de jazigos. “O que pretendeu o legislador ao incluir a ‘cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento’ na referida Lista de Serviços foi exatamente — por via oblíqua — emprestar àquele negócio jurídico uma natureza de serviço que não lhe é própria, de forma completamente dissociada da realidade”, diz.
Outro argumento usado pelos advogados é a Súmula Vinculante 31 do STF: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. “Se a locação de bem móvel não pode ser considerada uma prestação de serviço, pelas mesmas razões a ‘cessão de uso de espaço em cemitério para sepultamento’ também não pode”, afirmam.
Dúvidas sepulcrais
Segundo a Acembra, os reflexos da mudança na lei do ISS trouxeram dúvidas em relação aos jazigos passados a cada geração. Uma delas envolve o lucro presumido do cemitério sobre a administração desses pedaços de terra.
Há questionamentos sobre qual seria o percentual a ser usado na presunção do valor, se 8% ou 32%. Isso porque existem empreendimentos que recolhem de uma forma e outros de outra. Outra dúvida é o fato gerador da tributação, se ele surge a partir do uso do jazigo ou do pagamento pelo espaço.
