Embargos à execução fiscal – Sentença de procedencia dos embargos – Apelação do embargado objetivando a inversão do julgado – ITCMD indevido na doação operada entre os cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens – Inexistência de fato gerador do tributo – Precedente – Recurso desprovido. (Nota da Redação INR: ementa oficial)
ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1048762-86.2017.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MARIA JOSÉ MARTINS DE CAMARGO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente sem voto), AROLDO VIOTTI E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 31 de julho de 2019.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica
VOTO Nº 23.346
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1048762-86.2017.8.26.0114
COMARCA: CAMPINAS
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: MARIA JOSÉ MARTINS DE CAMARGO
Juíza de 1ª Instância: Fernanda Silva Gonçalves
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA DE PROCEDENCIA DOS EMBARGOS – Apelação do embargado objetivando a inversão do julgado – ITCMD indevido na doação operada entre os cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens – Inexistência de fato gerador do tributo – Precedente.
Recurso desprovido.
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por Maria José Martins de Camargo contra a Fazenda do Estado de São Paulo, sustentando não ser devido o ITCMD, uma vez não ser possível a doação entre cônjuges casados sob o regime de comunhão universal de bens. Afirmou que referida doação constou indevidamente de sua declaração de bens à Receita Federal no exercício de 2006/ano-calendário 2005, tratando-se de mero erro de seu contador. Asseverou, ainda, que a multa aplicada possui caráter confiscatório, que houve excesso de penhora e a inconstitucionalidade dos índices de correção aplicados. Requereu, ao final, a procedência da ação, com a consequente extinção da execução fiscal.
A r. sentença de fls. 177/179, julgou procedentes os presentes embargos, nos termos do artigo 487, I, do CPC, determinando a extinção da ação de execução e a liberação da penhora. Ante a sucumbência, condenou a embargada ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios, que arbitrou, com fulcro no artigo 85,§ 3º, I e § 4º, III, do Novo Código de Processo Civil, em 10% do valor atualizado da causa.
Inconformado, o embargado interpôs recurso de apelação (fls. 182/191), aduzindo que é perfeitamente cabível a celebração de doação entre os cônjuges na constância do casamento, seja ele de que regime for, sendo certo que é dado ao Estado cobrar tributo sobre esse negócio jurídico.
Contrarrazões a fls. 196/201.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
A Execução Fiscal foi ajuizada diante do débito apurado através do AIIM referente ao não pagamento do ITCMD nos termos do artigo 31, inc. II, alínea “d”, do RITCMD, devido pelo recebimento de transferência patrimonial declarada em Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física no exercício de 2006, ano-base 2005, no Quadro de Rendimentos Isentos e Não Tributáveis (fls. 18/19 E FLS. 104/106).
Opostos os presentes embargos à execução, os quais foram recebidos, com suspensão da execução, em outubro de 2017 (fls. 122) e, julgados procedentes sob o fundamento de que “Incontroverso que a embargante era casada pelo regime da comunhão universal de bens, conforme demonstra a certidão de casamento de fls. 58, de modo que não houve, e não poderia haver, doação de dinheiro presumidamente pertencente a ambos. Casados pelo regime de comunhão universal, em que todos os bens se comunicam, a mera transferência de dinheiro em espécie não está sujeita à tributação porque não ocorre o fato imponível, ou seja, não configurada a doação e, por conseguinte, a obrigação tributária. E ao contrário do alegado pela embargada, o documento de fls. 88 comprova que as supostas doações foram efetuadas, de fato, pelo cônjuge da embargante, Mário de Camargo, CPF 030.455.678-87, conforme o próprio fisco apurou. Assim, inexistente o fato gerador, de rigor a procedência dos embargos.
Contudo, recorre a FESP aduzindo, em síntese, que é perfeitamente cabível a celebração de doação entre os cônjuges na constância do casamento, seja ele de que regime for, sendo certo que é dado ao Estado cobrar tributo sobre esse negócio jurídico.
Sem razão.
De fato, Maria José Martins Camargo e Mario de Camargo são casados pelo regime da comunhão universal de bens desde 04/02/1956, conforme certidão de fls. 58.
O Código Civil dispõe expressamente a respeito da comunicabilidade de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte, nos termos do art. 1.667, cuja redação é idêntica a do art. 262, do CC/1916.
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva:
III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.
Assim, inexistente o fato gerador, de rigor a procedência dos embargos.
Neste sentido, julgado deste E. Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. ITCMD. Doação que teria sido detectada na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física. Transferência bancária de dinheiro em espécie. Cônjuges casados pelo regime da comunhão universal. Comunicabilidade dos bens (CC,art. 1667). Coproprietária do patrimônio comum não pode ser, ao mesmo tempo, donatária de parte desse mesmo patrimônio. Inocorrência de fato imponível. Exceção de pré-executividade acolhida para julgar extinta a execução fiscal. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1541683-13.2014.8.26.0014; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais – Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 14/08/2017; Data de Registro: 15/08/2017)
Por fim, majoram-se os honorários advocatícios para 12% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.
Para fins de prequestionamento, consigne-se inexistir ofensa às normas constitucionais e legais mencionadas nas razões e contrarrazões recursais.
Diante do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 0000443-45.2007.8.26.0247 – Ilhabela – 7ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Mary Grün – DJ 05.08.2019
