Autos: CONSULTA – 0005346-92.2019.2.00.0000
Requerente: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO – TRF 4
Requerido: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ
DECISÃO
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) formula Consulta ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) acerca da interpretação e aplicação da Súmula Vinculante 13[1] do Supremo Tribunal Federal (STF), para fins de nomeação de dois comissionados (cônjuges) – sem relação de subordinação técnica ou jurídica.
Recorda aspectos conceituais e normativos a respeito do tema, discorre sobre hipóteses e exceções à caracterização do nepotismo e ressalta o entendimento exarado pelo CNJ (Resolução CNJ 7[2], de 18 de outubro de 2005) e a atual interpretação do STF, no sentido de “que a caracterização do nepotismo exige o vínculo de subordinação entre os dois cargos em comissão ou funções de confiança, exercidos por parentes. Caso não haja relação proibida de parentesco entre o nomeante e os nomeados, ou vínculo de subordinação nos cargos ou funções exercidos pelos nomeados ligados entre si por parentesco (em grau proibido por lei ou pela Súmula Vinculante nº 13), não há nepotismo.” (Id 3701030).
Requer a manifestação do CNJ a fim de evitar a ocorrência de nepotismo e afronta às regras estabelecidas pelo Conselho.
É o relatório. Decido.
A discussão quanto à aplicação da Resolução CNJ 7/2005 não é nova no Conselho Nacional de Justiça.
Desde o ano de 2005, inúmeras situações levaram o CNJ a se debruçar sobre o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário.
Exemplo disso foram as Resoluções CNJ 181/2013[3] e 229/2016[4] que acrescentaram dispositivos à Resolução CNJ 7/2005 para contemplar expressamente circunstâncias de nepotismo. O entendimento construído e consolidado no CNJ foi no sentido de que o provimento de cargos em comissão e função de confiança deve se subsumir aos princípios da moralidade, impessoalidade, igualdade e da eficiência.
CONSULTA. RESOLUÇÃO 07/2005/CNJ. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR PARA OCUPAR FUNÇÃO COMISSIONADA, IRMÃO DE OUTRO SERVIDOR JÁ INVESTIDO EM FUNÇÃO COMISSIONADA NO ÂMBITO DO MESMO TRIBUNAL. NEPOTISMO. APRIMORAMENTO DO TRATAMENTO NORMATIVO DA MATÉRIA. 1. A hipótese versada refere-se à possibilidade de nomeação de servidor para ocupar função comissionada quando parente (irmão) de outro servidor já investido em função comissionada no âmbito do mesmo Tribunal. 2. Dentre as hipóteses caracterizadoras de nepotismo contempladas na Resolução nº 07/2005, a tratada no inciso III (que se destina a regular o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função de confiança gratificada por cônjuge ou parente de servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento) é a que serve de parâmetro para análise da situação posta pelo consulente. 3. A exceção prevista no § 1º, do art. 2º, da Resolução n. 7, do Conselho Nacional de Justiça resguarda a situação dos ocupantes dos cargos de provimento efetivo das carreiras judiciárias admitidos por concurso público, o que não é o caso. 4. Apesar de não haver subordinação hierárquica ou parentesco entre as autoridades judiciárias a que se subordinam os interessados na Consulta, as situações tais como a retratada nos autos caracterizam prática de nepotismo vedada por ato normativo deste Conselho. 5. Proposta de nova redação ao § 1º, do art. 2º, da Resolução n. 07/05. (CNJ – CONS – Consulta – 0001933-18.2012.2.00.0000 – Rel. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA – 176ª Sessão – j. 08/10/2013).
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO. SERVIDORES CÔNJUGES. NOVA REDAÇÃO DO § 1º DO ART. 2º DA RESOLUÇÃO CNJ N. 7. SITUAÇÃO CARACTERIZADORA DE NEPOTISMO. CONHECIMENTO PARCIAL DO PEDIDO. IMPROCEDÊNCIA. 1. De acordo com a nova redação do § 1º do art. 2º da Resolução CNJ n. 7, a exceção ali prevista resguarda apenas a situação em que ambos os servidores ocupam cargos de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público. 2. A existência de subordinação hierárquica é irrelevante para a configuração de nepotismo. 3. Pretensão de recebimento do valor correspondente ao período de substituição tem caráter eminentemente individual, pelo que é incompatível com a competência e as finalidades do Conselho Nacional de Justiça. 4. Conhecimento parcial do pedido. Na parte conhecida, pedido julgado improcedente. (CNJ – PP – Pedido de Providências – Conselheiro – 0003100-70.2012.2.00.0000 – Rel. RUBENS CURADO – 176ª Sessão – j. 08/10/2013).
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem erigido requisitos objetivos de conformação para a devida observação do impedimento de nomeações em face da vedação à pratica de nepotismo.
No Mandado de Segurança28485/SE, por exemplo, ao apreciar decisão do CNJ que determinou ao TJSE a proceder a exoneração de ocupante de cargo em comissão por prática de nepotismo, concluiu a Primeira Turma do STF que, em face da “amplitude e complexidade da estrutura administrativa dos diversos órgãos do Poder Judiciário no tocante à gestão de seus servidores (efetivos ou não), […] não configura nepotismo a nomeação de pessoa sem vínculo efetivo com o órgão para cargo de direção, chefia ou assessoramento sem que se questione a existência de qualquer influência do servidor efetivo com quem o nomeado é casado, mantém relação estável ou possui relação de parentesco sobre a autoridade nomeante, seja para fins de se alcançarem interesses pessoais do servidor efetivo (devido a relações de amizade, subordinação ou mudança de localidade, por exemplo) ou da autoridade nomeante (mediante troca de favores), sob pena se afrontar um dos princípios que a própria Resolução CNJ nº 7/05 e a Súmula Vinculante nº 13 pretenderam resguardar, qual seja, o princípio constitucional da impessoalidade.”
No aludido julgado, também restou consignado que “a norma depreendida do art. 37, caput, da CF/88 para a definição de nepotismo – em especial os princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência – não tem o condão de diferenciar as pessoas tão somente em razão de relação de matrimônio, união estável ou parentesco com servidor efetivo do poder público, seja para as selecionar para o exercício de cargos de direção, chefia ou assessoramento no âmbito da Administração Pública, seja para excluir sua aptidão para o desempenho dessas funções. O que se considerou na edição da Resolução CNJ nº 7/05 e da Súmula Vinculante nº 13 foi a projeção funcional da autoridade de referência, seja por ocupar cargo de gestão na Administração Pública – com a possibilidade de nomear servidor para exercer cargo em comissão ou função de confiança -, seja por exercer cargo de direção, chefia ou assessoramento – podendo influenciar na escolha de seus subordinados.”
É dizer, a mera existência de parentesco não constitui, por si só, fundamento jurídico idôneo para se determinar a exoneração ou impedir uma nomeação/designação, sob pena de ofender outros princípios, como o da presunção de inocência. Se assim o for, está o Estado a negar a uma pessoa, de maneira abstrata e indistinta, uma fonte de sustento e meio de subsistência garantida a todos e a todas, pelo simples fato de possuir parentesco com outrem (parentesco natural ou civil), o que não nos parece razoável e compatível com o texto constitucional.
EMENTA Mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional de Justiça. Competência reconhecida para fiscalizar os princípios que regem a Administração Pública. Servidor não efetivo ocupante de cargo de nomeação e exoneração “ad nutum” que é cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau, inclusive, de servidor efetivo do mesmo órgão. Ausência de prova concreta de subordinação entre os dois servidores ou entre a autoridade nomeante e o servidor de referência para a configuração objetiva do nepotismo. Nepotismo não configurado. Segurança concedida. 1. Competência do Conselho Nacional de Justiça para promover a fiscalização dos princípios constitucionais da Administração Pública consagrados pelo art. 37, caput, da Constituição Federal, entre eles os princípios da moralidade e da impessoalidade, os quais regem a vedação ao nepotismo. 2. A norma depreendida do art. 37, caput, da CF/88 para a definição de nepotismo – em especial os princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência – não tem o condão de diferenciar as pessoas tão somente em razão de relação de matrimônio, união estável ou parentesco com servidor efetivo do poder público, seja para as selecionar para o exercício de cargos de direção, chefia ou assessoramento no âmbito da Administração Pública, seja para excluir sua aptidão para o desempenho dessas funções.3. Ausência de prova concreta de subordinação entre os dois servidores ou entre a autoridade nomeante e o servidor de referência para a configuração objetiva do nepotismo. 4. Segurança concedida para anular a decisão do CNJ na parte em que determinou a exoneração da impetrante. (MS 28485, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJE-238 DIVULG 03-12-2014 PUBLIC 04-12-2014 – Grifo nosso).
Na esteira do mesmo raciocínio, também foram os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal.
EMENTA Agravo regimental na reclamação. Súmula Vinculante nº 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. Ao editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.2. A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção. 3. Agravo regimental não provido. (Rcl 19529 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJE-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016 – Grifo nosso).
Agravo regimental nos embargos de declaração em mandado de segurança. 2. Direito Constitucional e Administrativo. 3. Nepotismo. Ausência de subordinação hierárquica ou projeção funcional entre os servidores públicos nomeados para exercer cargo comissionado no mesmo órgão, ou entre as autoridades nomeantes. 4. Discricionariedade do membro da magistratura para compor sua assessoria, observados os limites da lei e da Constituição. Impossibilidade de presunção de influência do exercente do cargo de direção, chefia e assessoramento vinculado a um Desembargador na escolha e contratação de outro. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 34179 ED-AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 20-04-2018 PUBLIC 23-04-2018 – Grifo nosso).
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. INDEVIDA APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 13. AUSÊNCIA DE PARENTESCO COM A AUTORIDADE NOMEANTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Rcl 28292 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 09-04-2018 PUBLIC 10-04-2018 – Grifo nosso).
No caso dos autos, o TRF4 assevera que, em 1.7.2019, nomeou Rosane Maria Marchetti para o cargo de Diretora de Divisão na Assessoria de Comunicação Social (CJ1). Pretende, ainda, nomear Luiz Roberto Silva Martins Filho (cônjuge), servidor aposentado do Tribunal, para o cargo de Diretor de Recursos Humanos (CJ3) na Diretoria de Recursos Humanos.
A par desse cenário, indaga se a nomeação de Luiz Roberto Silva Martins Filho importa nepotismo.
Examinando a questão, penso que a análise do organograma do Tribunal c/c os precedentes do STF e raciocínio acima expendido afastam eventual ofensa ao art. 37 da CF/88 ou mesmo incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante 13, porquanto não identificada subordinação técnica ou jurídica entre Rosane Maria Marchetti e Luiz Roberto Silva Martins Filho, bem como relação de parentesco com a autoridade nomeante, tampouco influência na sua escolha.
Como se pode observar, a Assessoria de Comunicação Social do Tribunal é vinculada diretamente à Secretaria-Geral da Presidência, ao passo que a Diretoria de Recursos Humanos (unidade administrativa) subordinada à Diretoria-Geral, isto é, unidades autônomas e sem subordinação técnica ou jurídica.
Nesse contexto, forçoso reconhecer que inexistindo ajuste mediante designações recíprocas; relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada; relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante; e interferência no processo de seleção, descabe falar em prática de nepotismo.
Ante o exposto, respondo a Consulta no sentido de não vislumbrar prática de nepotismo no caso em comento, nos termos da fundamentação antecedente.
Publique-se nos termos do artigo 140 do RICNJ.
Intime-se. Em seguida, arquivem-se independentemente de nova conclusão.
Brasília, data registrada no sistema.
Maria Tereza Uille Gomes
Conselheira
[1]A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
[2]Disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/ atos-normativos?documento=187. Acesso em: 27 ago. 2019.
[3] Disponível em: http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2497. Acesso em: 27 ago. 2019.
[4]Disponível em: http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3140. Acesso em: 27 ago. 2019.