Após a promulgação da Emenda constitucional 66/2010, que buscou dar nova redação ao §6º do art. 226 da Constituição Federal, a figura do divórcio passou por significativas modificações.
Antes da medida supramencionada, o divórcio só poderia ser feito após prévia separação judicial, sendo certo que, para que pudesse ocorrer a separação judicial por mútuo consentimento, o casal deveria ter no mínimo 2 anos de casados, conforme redação do art. 4º da Lei 6.515/77.
Com base no art. 25 da Lei nº 8.408/92, “a conversão em divórcio da separação judicial estava condicionada ao período de, no mínimo, um ano de separação judicial.”
Contudo, com a nova redação do texto constitucional, o casal que tinha interesse em se divorciar poderia fazê-lo sem condicionar à prévia separação judicial.
Assim, tal redação buscou consagrar os princípios fundamentais como autonomia da vontade e o princípio da liberdade.
A possibilidade do procedimento via extrajudicial
Com o advento da Lei nº 11.441/07 foi possível discutir algumas questões do direito de família por via administrativa, como por exemplo, o divórcio consensual.
Assim, o art. 733 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), diz que:
“O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.”
– Não ter filhos menores ou incapazes: conforme a legislação, para realizar o divórcio extrajudicial é necessária a ausência de filhos menores de idade ou incapazes. Tal requisito se dá em razão de que nos processos envolvendo àqueles é necessário a atuação do Ministério Público como custos legis.
Calha que, há quem entenda que, em que pese a lei não permitir a realização do divórcio extrajudicial entre casais que possuem filhos menores ou incapazes, se já existir decisão judicial que discutiu quanto à visitação, alimentos e guarda dos filhos, o divórcio poderá ser realizado no cartório de notas.
Nesse sentido, o Provimento CGJ nº36/2016 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em seu §1º do art. 310 diz que:
“Havendo filhos menores ou nascituro, será permitida a lavratura da escritura, desde que devidamente comprovada a prévia resolução judicial de todas as questões referentes aos mesmos (guarda, visitação e alimentos), o que deverá ficar consignado no corpo da escritura.”
Destaca-se, ainda, o Provimento CGJ nº 21/2016 do Estado de São Paulo ao mencionar que:
“86.2. Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores (guarda, visitas e alimentos), o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de separação e divórcio consensuais.”
Desse modo, malgrado disposto na legislação, sobretudo no que tange à Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), concluímos que há interpretações diversas dos provimentos estaduais, o que faz com que buscamos ajuda através das doutrinas para solucionar tal impasse.
-Necessidade da presença de advogado: é obrigatório a assistência do advogado para auxiliar as partes, bem como deverá constar a sua assinatura na escritura pública. Assim, deverá o advogado apresentar:
– carteira da OAB e endereço profissional;
– procuração assinada pelas partes.
De acordo com o art. 34 da Resolução n. 35 de 2007, o tabelião somente irá lavrar a escritura se houver todos os requisitos supracitados.
– Quanto à partilha dos bens comuns: É necessário que haja o recolhimento do imposto de transmissão de bem imóvel (ITBI) e imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD), quando necessários, nos termos descrito na Resolução n.35 de 2007.
– Quanto à pensão alimentícia entre os cônjuges: Os mesmos poderão compactuar se desejam receber a pensão ou se irão renunciá-la.
– Quanto à alteração do nome: Há a possibilidade de alteração do nome, caso uma das partes tenham interesse em retornar com o nome de solteiro, ou manter o sobrenome adquirido após o casamento.
Após realizado o divórcio, a escritura deverá ser averbada no Cartório de Registro Civil onde foi registrado o casamento, para que sejam realizadas as devidas alterações de rotina, quais sejam: alteração do estado civil e nome.
