O ITBI é o imposto cobrado pelo município sobre a transferência onerosa de bem imóvel.
Visando a incentivar o desenvolvimento econômico, a Constituição Federal retirou a sua incidência no caso em que o sócio busca integralizar o capital social da pessoa jurídica através da incorporação do imóvel (na prática, o imóvel sai da declaração de bens do sócio e passa a compor a declaração de bens da pessoa jurídica).
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal manifestou o entendimento de que a aplicação da referida imunidade independe do tipo de atividade econômica desenvolvida pela pessoa jurídica. Assim, mesmo as sociedades que desenvolvem atividade imobiliária (compra e venda, locação e arrendamento de bens imóveis) estão abarcadas pela imunidade do ITBI na hipótese de integralização ou aumento de capital social (RE 796.376/SC).
Contudo, se o valor do imóvel transferido superar o valor do capital social integralizado, situação em que o valor excedente passa a compor o patrimônio líquido da pessoa jurídica (reserva de capital), haverá incidência do ITBI sobre a parte que exceder o capital social.
No momento da integralização ou do aumento de capital social, a legislação do Imposto de Renda garante ao sócio a faculdade de transferir o imóvel pelo valor constante da declaração de bens ou pelo valor de mercado, permitindo-lhe, no primeiro caso, evitar o chamado ganho de capital (lucro imobiliário), circunstância que lhe ensejaria o recolhimento do Imposto de Renda sob a alíquota de 15% até 22,5% (Lei 8.981/95 e Lei 9.249/95).
É comum que a operação societária seja feita pelo valor constante na declaração de bens do sócio, evitando a ocorrência do lucro imobiliário. No entanto, alguns municípios, diante da existência de diferença entre o valor constante na declaração de bens e o valor atual de mercado do imóvel, têm realizado o lançamento do ITBI se pautando na diferença entre o valor de mercado e o valor da integralização do capital social, desconsiderando a transferência feita pelo valor constante da declaração de bens do sócio e a ausência de formação de reserva de capital.
A prática é questionável, sobretudo quando o município realiza o arbitramento do ITBI sem oportunizar a prévia manifestação do contribuinte, e revela aparente interferência municipal no incentivo fiscal promovido pela União ao facultar a transferência do imóvel pelo valor constante da declaração de bens.
Embora cada ente federativo (União, estados e municípios) tenha a liberdade de instituir e cobrar os seus impostos de acordo com as respectivas leis, a atuação fiscal deve se conformar com os princípios e limites traçados pela Constituição Federal, ressaltando, por oportuno, o princípio federativo, que harmoniza a atividade e a carga fiscal entre os diversos entes, incluindo o respeito às políticas de estado instituídas constitucionalmente, bem como o princípio da capacidade contributiva, o qual inibe a imposição tributária em situações desprovidas de manifestação de riqueza.
Nesse sentido, vale esclarecer que a Constituição Federal buscou implementar uma política de estado de fomento ao desenvolvimento econômico, facilitando a transferência da propriedade justamente para possibilitar a formação do capital social. Além disso, há de se entender que a transferência realizada para a formação do capital social não representa, por si só, aumento patrimonial da pessoa física ou da pessoa jurídica, salvo no caso em que a integralização representar, também, formação de patrimônio líquido da sociedade na qualidade de reserva de capital.
Tal como ocorre nos casos de arrematação de imóvel em leilão, em que a base de cálculo do ITBI (valor venal) corresponde ao valor da arrematação (REsp 863.893/PR), por ser este o efetivo valor da operação, o mesmo deve ocorrer nos casos de integralização e aumento de capital social, devendo o valor venal corresponder ao efetivo valor da operação societária, incidindo o ITBI, por óbvio, apenas sobre o valor dos bens que excedam o limite do capital social a ser integralizado (reserva de capital).
