Inovadora decisão, até mesmo com roupagem de vanguarda, foi proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que deferiu tutela de urgência para conferir licença-maternidade de 120 dias para uma servidora que vive em união estável com a companheira que terá um filho. Ambas procuraram por uma clínica de reprodução assistida e sua companheira, sem se valer da gestação compartilhada na união homoafetiva, submeteu-se à fertilização in vitro, que resultou na gravidez. Diante disso requereu a licença maternidade de 120 dias à empresa, que deferiu somente 20 dias. Daí o pleito ao Judiciário.
Trata-se, conforme se observa, de um relacionamento homoafetivo formado por duas mulheres em que uma delas se submeteu à fertilização in vitro, com a consequente gestação de um filho, sendo que, além dela, sua companheira não parturiente foi aquinhoada com igual licença-maternidade.
A família, nos moldes da interpretação atual, apesar das variadas formas de constituição que permitem um alargamento em sua estrutura originária, conserva ainda a formatação de um núcleo doméstico, quer seja no relacionamento de casais heteroafetivos ou homoafetivos, cabendo, desta forma, na conceituação do artigo 226 da Constituição Federal, vez que já se solidificou o entendimento contrário a uma interpretação reducionista, estabelecendo restrições entre as entidades familiares.
Tanto é que a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277/DF e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132/RJ, ambas julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceram plena igualdade em direitos e deveres dos casais heteroafetivos e homoafetivos.
Não há lei específica regulamentando a licença-maternidade para pares homoafetivos. A jurisprudência pátria, na interpretação analógica da legislação existente para o relacionamento hétero, estendeu a eles os mesmos direitos. A diferente opção sexual não corresponde a uma exclusão da pessoa em razão da omissão legislativa. Na legislação ordinária são concedidos para os funcionários de empresas privadas 120 dias e para o serviço público federal 180 dias e, no caso dos pais, 5 e 20 dias de licença-paternidade, respectivamente. A lei 11.770/08, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, ampliou em mais 60 dias de licença, totalizando 180, às funcionárias da empresa que aderir à proposta, além de obter benefícios fiscais. Estudantes grávidas são regidas pelo decreto-lei 1.044/69, que confere três meses de licença a partir do oitavo mês de gestação. Tramita o projeto de lei 2.350/15 que amplia o período de exercícios domiciliares às estudantes grávidas para seis meses.
Não se pretende contestar a sentença referida no início. Pelo contrário, vem permeada do mais apurado cânone democrático que emana da Constituição Federal, pois conseguiu ampliar a ótica da lei nela inserindo a dignidade da pessoa humana como um dos princípios fundamentais do Estado democrático de direito, para que possa ocorrer a realização da cidadania em toda sua plenitude. Desta forma, em todos os casos, deveria prevalecer a regra imposta na sentença, observando também que o Estatuto da Infância e Juventude prevê o princípio do melhor tratamento à criança. Mas a questão que se levanta é que a companheira que recebeu o benefício não cedeu seu material reprodutivo para gerar o embrião e transferi-lo posteriormente para o útero da outra, na modalidade conhecida como gestação compartilhada. Ambas seriam mães. Uma genética e a outra biológica. Mas, no caso discutido, não ocorreu tal hipótese. A convivente não vivenciou a gestação do filho. Pelo parâmetro da isonomia e não pelo fato de ser mulher, não tem como ser guindada aostatus da companheira, que levou a cabo a gestação e o parto.
Assim, deveria prevalecer a regra que somente a que exerceu a maternidade em sua plenitude deveria ser merecedora dos benefícios da licença-maternidade de longa duração. Seria mais coerente e condizente com a interpretação que se busca diante da omissão do legislador. Na realidade, prevalecendo tal decisão, deixa transparecer um tratamento desigual com relação aos casais heteroafetivos e aos casais homoafetivos do gênero masculino, em que cabe somente à mulher a licença maternidade com o prazo dilatado e ao homem um período mais curto.
Tanto é que a interpretação, pelo estágio atual do Direito, conforme muitos tribunais vêm decidindo, com suporte legal no princípio da isonomia, deveria ser concedida licença-maternidade à genitora parturiente (licença parental de longo prazo) e licença-paternidade à companheira (licença parental de curo prazo).
*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de Justiça aposentado/SP, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, reitor da Unorp, advogado.
