No dia 21 de novembro próximo completa 20 anos a Lei nº 9.514/97 que instituiu a alienação fiduciária sobre bens imóveis e serviu de base à proliferação dos financiamentos imobiliários no país.
Nos seus dez primeiros anos de vigência os operadores do Direito e o próprio mercado de direitos imobiliários em geral tiveram que aguardar o reconhecimento da constitucionalidade por parte dos tribunais para, somente então, adotar certa margem de segurança, a fidúcia como garantia imobiliária, alternativamente à tão antiga e combalida hipoteca.
Naquele período já havia a consciência da revolução que a nova legislação implantara no sistema de garantias imobiliárias, sendo duas as principais: o imóvel deixava de pertencer ao proprietário, ou seja, saía do patrimônio do devedor, integrando, ainda que em caráter resolúvel e com o escopo de garantia, o patrimônio do credor; além disso a execução, para os casos de mora e inadimplemento do devedor fiduciante, passava a ser promovida extrajudicialmente, diretamente no Registro de Imóveis sob a presidência do oficial do registro.
Nos anos seguintes o instituto consolidou-se de vez. Sua utilização passou a ser massiva por tabeliães, particulares, incorporadoras e bancos. Várias dúvidas foram decantadas e inúmeras questões registro-operacionais das mais diversas naturezas foram vencidas, inclusive com minucioso regramento no Estado de São Paulo pelas Normas de Serviço da CGJ-SP[1] que permite, até mesmo, o envio e acompanhamento do processo de execução através da internet via Central Registradores.
Por outro lado, restam, ainda, alguns temas a serem melhor enfrentados e definidos pela jurisprudência, muito embora já exista sobre eles conhecida doutrina, como é o caso da recente discussão no meio registrário sobre a possibilidade ou não da purgação da mora pelo devedor após a averbação da consolidação[2]. Há, inclusive, aprimoramentos necessários no instituto que, na opinião de alguns, dependem de reforma legislativa como por exemplo a questão da exoneração do devedor após a averbação da consolidação da propriedade e da realização dos leilões, nas operações de crédito que não sejam para aquisição de imóvel.
Mas o intuito deste artigo é o de chamar a atenção para um fenômeno que tem sido observado nas serventias imobiliárias para o qual, se não se der um tratamento mais cuidadoso, poderá impactar negativamente na efetividade, eficácia, e porque não dizer, na sobrevivência do instituto da alienação fiduciária, qual seja: a grande incidência de indisponibilidades e penhoras sobre direitos de devedor fiduciante.
AS AV. DE PENHORAS E DE INDISPONIBILIDADES ESTÃO MAIS EFETIVAS.
Com a edição do Prov. 39/2014 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) as ordens judiciais e administrativas de indisponibilidades sobre bens imóveis passaram a ter mais efetividade na medida em que são expedidas através de uma plataforma única e eletrônica (Central Nacional de Indisponibilidade de bens – CENIB) de comunicação e, dessa forma, recepcionadas com muito mais celeridade e eficiência pelos oficiais de registro de imóveis de todo o país.
As averbações de penhoras decretadas sobre bens imóveis, por seu turno, também, pela sua importância reconhecida junto ao novo Código de Processo Civil no que tange à fraude à execução, ganharam simplificação e rapidez com a possibilidade de serem realizadas por meio eletrônico (Art. 837). Um bom exemplo é o sistema de penhora On Line implantado pela Arisp no Estado de São Paulo, também em uso nos Estados aderentes à central paulista de serviços eletrônicos, conforme possibilita o Prov. 49/2015 do CNJ.
Pois bem, por conta destes fenômenos, somados ao estado de crise econômica que assola o pais, o quadro proliferado que se tem visto diariamente nas Unidades de Registro é o da convivência diuturna de três fatos jurídicos interagindo entre si: indisponibilidades, penhoras e alienação fiduciária.
PENHORAS, INDISPONIBILIDADES E DIREITOS DE FIDUCIANTES. POSTURA DO REGISTRADOR.
Tem sido muito comum o ingresso de determinações de indisponibilidades e de penhoras recaindo sobre direitos de devedores fiduciantes em garantias de alienações fiduciárias, sejam elas decorrentes de financiamentos para aquisição imobiliária, sejam por conta de operações de crédito em geral.
De início, uma primeira e simplória questão que se pode apresentar é a da possibilidade ou não de averbação de indisponibilidade ou de penhora sobre imóvel alienado fiduciariamente. Não é preciso muito raciocínio para se chegar à resposta negativa.
Ora se no próprio cerne do instituto da alienação fiduciária está a transmissão do imóvel ao credor, ainda que em caráter resolúvel, por óbvio que o bem objeto da garantia não mais se encontra no patrimônio do devedor. Uma simples leitura do Art. 22 da Lei é suficiente para se concluir que a contratação da transferência do bem, mesmo com o escopo de garantia, faz com que o devedor não tenha mais a disponibilidade sobre ele.
Provérbio muito conhecido no meio registrário é o de que “ninguém pode dispor daquilo que não tem”. Juridicamente, o imóvel não pertence mais ao devedor, mas sim ao credor em que pese a resolubilidade do seu direito.
É, por conseguinte, ser impossível o imóvel servir de objeto de uma nova garantia real[3] e tão menos sobre ele recair uma determinação de penhora ou indisponibilidade de bens. A não ser que, para esta última hipótese, tenha havido a decretação pela autoridade judicial, de ineficácia da alienação fiduciária porque realizada em fraude à execução.
Por outro lado, o mesmo não se pode dizer sobre os direitos do devedor fiduciante.
Muito embora a doutrina divirja sobre a natureza jurídica do direito do fiduciante[4] o fato é que ela é uníssona ao admitir a penhora e a indisponibilidade sobre ele. A questão já fora muito bem enfrentada e compilada, inclusive sob o prisma averbatório, em Boletins Eletrônicos do Irib[5] dos quais se recomenda a leitura.
A unanimidade dos autores que já se dedicaram ao tema defende a possibilidade da constrição processual sobre essa posição contratual porque é inegável que ela possui uma expressão econômica passível de apreensão judicial com o intuito de satisfazer outros credores. Nesse sentido, quanto menor o saldo da dívida, maior o valor da posição contratual do devedor por ele estar mais perto da reversão da propriedade imobiliária em seu favor.
Com a eventual arrematação desses direitos, ou seja, da posição que o devedor possuia no contrato, o arrematante assume, no lugar dele, a condição de fiduciante, tanto nos créditos decorrentes dos pagamentos anteriormente feitos, como também, na obrigação de honrar o saldo da dívida. E a carta de arrematação é perfeitamente passível de registro desde que pago o imposto municipal e cumpridos os demais requisitos registrários.
Acredita-se que para esses casos a jurisprudência dos tribunais trilhará pelo mesmo caminho da doutrina, semelhante ao que já ocorre com os direitos sobre os bens móveis e veículos automotores dados em alienação fiduciária em garantia[6].
Até aqui, não há muita novidade. Situações como estas têm sido o cotidiano dos registros imobiliários.
Mas havendo av. de penhora ou indisponibilidade na matrícula de imóvel alienado fiduciariamente, como fica o crédito do proprietário-fiduciário bem como a execução da garantia no Registro de Imóveis? Há algum impedimento para que ele inicie o procedimento de intimação para purgação da mora? E para a averbação da consolidação da propriedade?
Esses questionamentos já começaram a bater às portas das corregedorias permanentes e geral do Tribunal de Justiça de São Paulo.
A 1ª Vara de Registros Públicos da Capital já decidiu que é correta a postura do registrador ao sustar a averbação de consolidação da propriedade tendo em vista que, antes do decurso do prazo para purgação da mora, o bem tornou-se indisponível por determinação judicial. Conforme sentença da lavra da MMa Juíza Dra. Tania Mara Ahualli: “ … para que o interessado possa lograr a consolidação da propriedade ante a não purgação da mora, deverá diligenciar diretamente junto ao Juízo que proferiu a decisão de indisponibilidade, pleiteando a expedição de mandado para averbação da consolidação.”[7]
No mesmo sentido o parecer exarado pelo MM. Juiz Assessor da Corregedoria Dr. Swarai Cervone de Oliveira, aprovado pelo Corregedor Geral da Justiça Des. José Carlos Gonçalves Xavier de Aquino[8], ao concluir pela necessidade de se promover o levantamento das constrições perante os Juízos de onde elas partiram, antes de se averbar a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário.
O parecer observa, ainda, que “a penhora, ao contrário da indisponibilidade, não obsta a consolidação. Porém, seu levantamento, com cancelamento da averbação, também depende de ordem do Juízo que a determinou.”.
Na mesma linha sobrevieram outros pareceres aprovados. (Proc. CGJSP nº 154.498/2015 (448/2015-E) e Proc.CGJSP 154.499/2015.
Destes precedentes podemos extrair algumas conclusões no que tange à postura do registrador a ser adotada diante do problema: nº 1 – É possível o início do procedimento de intimação para purgação da mora em que pese a indisponibilidade averbada; nº 2 – A averbação de consolidação, no entanto, quando houver av. de indisponibilidade sobre os direitos do fiduciante, depende de ordem judicial expressa seja ela para o próprio ato de averbação ou para autorizar o prévio cancelamento da indisponibilidade; nº 3– É possível o procedimento de execução extrajudicial em sua plenitude (desde a intimação, av. de consolidação e eventual averbação dos leilões negativos) mesmo havendo av. de penhora sobre os direitos do fiduciante.
Tudo indica, nesta última hipótese (nº3), que, havendo a averbação de consolidação da propriedade plena em nome do fiduciário, há o desaparecimento dos direitos de reaquisição do devedor fiduciante sobre os quais recaíam a penhora. Há na realidade, o exaurimento do objeto da penhora por conta da execução da garantia fiduciária.
A constrição judicial, por sua vez, poderá, eventualmente, incidir sobre a importância que sobejar relativa ao preço de venda, apurada por ocasião dos leilões públicos do imóvel, impostos por força do art. 27 da Lei nº 9.514/97. Vale dizer, se houver saldo em dinheiro resultante do leilão, a ser devolvido ao devedor, o Juízo da execução poderá determinar a apreensão de tal valor pois é o que restou dos direitos que o fiduciante-executado detinha sobre o imóvel.
Observe-se que a hipótese aqui trabalhada refere-se às determinações de penhora que não sejam provenientes de execuções propostas pela Fazenda Nacional, que por força do Art. 53 § 1º da Lei. 8212/91, tornam os bens do executado indisponíveis. Para estes casos consideraremos o efeito da indisponibilidade como reflexo da penhora averbada, tratando a constrição judicial como se ordem de indisponibilidade fosse.
REFLEXOS DA AV. DE INDISPONIBILIDADE SOBRE A AV. DE CONSOLIDAÇÃO.
Quanto à postura mencionada no item nº 2, cuja adoção pelos registradores tem força prático-normativa[9], já se pode perceber alguns reflexos no dia-dia da atividade registral por conta da paralisação de muitos procedimentos de execução extrajudicial quando há sobre o registro, av. de indisponibilidade. Senão vejamos:
No momento em que o credor fiduciário dá início à execução da garantia protocolando o requerimento de intimação para purga da mora junto ao RI, é grande a probabilidade do fiduciante estar inadimplente perante outros credores cíveis, fiscais e trabalhistas. Principalmente se ele exerce, ou já exerceu, alguma atividade empresarial por mínima que seja. O estado de inadimplência e insolvência empresarial é sintomático: o quadro é na maioria das vezes o de falta de pagamento de obrigações fiscais (impostos, taxas, contribuições previdenciárias de funcionários, etc.), e encargos trabalhistas (dispensas empregatícias sem a devida indenização legal, não recolhimento de FGTS, etc). Ora, no instante em que a alienação fiduciária começa a ser excutida pelo credor, é bem provável que o patrimônio do empresário já esteja indisponível por força do art. 185-A do Código Tributário Nacional[10] ou por determinação de Juiz do Trabalho.
Além disso, há outros fatores que podem desencadear na indisponibilidade do patrimônio do fiduciante como por exemplo a participação em instituições financeiras e cooperativas de crédito sob regime de liquidação extrajudicial[11] ou ser responsável por ato de improbidade administrativa[12].
Observe-se que grande parte das operações garantidas com a fidúcia possui longo prazo para liquidação da dívida (algumas podem chegam a até 35 anos). Isto significa não ser nada improvável a ocorrência de qualquer um dos fatos acima mencionados, durante todo o período de resgate do financiamento tomado.
UMA POSSÍVEL JUDICIALIZAÇÃO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
É sabido que a revolucionária execução extrajudicial, conforme mencionado no início, surgiu para substituir a morosa e complicada execução hipotecária que em muito contribuiu com a bancarrota do mercado de crédito imobiliário nos anos 80 e 90.
Ao exigir ordem judicial expressa seja ela para o próprio ato de averbação da consolidação ou para autorizar o prévio cancelamento da indisponibilidade, judicializa-se o procedimento. Isto porque a execução da garantia, que nasceu para ser extrajudicial, passa a depender de uma prévia intervenção judicial.
Perde-se, com isso, o benefício da celeridade da execução abrindo-se argumentos recursivos de toda sorte para o indeferimento do pedido e paralisação do procedimento registrário com o que deixa de ter força a alienação fiduciária.
Ressalte-se que essa paralisação, a qual pode perdurar por anos (semelhante ao que ocorria com a execução hipotecária), certamente resultará numa perda gradativa e, sobretudo, significativa de eficácia da garantia fiduciária ao longo dos anos.
A ocorrência desse fenômeno começa a ser observada na atividade registral, com alguns expedientes estancados, e tende a se ampliar em razão da chuva diária de indisponibilidades advindas da CENIB, recebidas pelos registradores de todo o país as quais tem recaído, em grande parte, sobre direitos de fiduciantes.
O tema é muito novo em nosso ordenamento. Daí, talvez, a compreensível postura conservadora dos primeiros julgados administrativos para os casos em tela, quando levam em conta que: “ Permitir a averbação da consolidação da propriedade implicaria, por via reflexa, tornar sem efeito a indisponibilidade. Dito de outro modo, traduziria revisão de determinação judicial pela via administrativa, o que não se admite.”[13]
A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA E OS DIREITOS DE FIDUCIANTE SÃO RESOLÚVEIS E O ATO É DE AVERBAÇÃO.
Ao estudar o problema, o aplicador do direito não pode perder de vista a resolubilidade de ambos os direitos ou seja: a condição que recai sobre o direito de reaquisição do fiduciante (para alguns, trata-se de direito de propriedade sob condição suspensiva); e a condição resolutiva incidente sobre a propriedade fiduciária do credor.
Na primeira, havendo o pagamento da dívida (implemento da condição), desaparece a causa suspensiva e reverte-se a propriedade em favor do fiduciante. Por outro lado, frustrada a condição para aquisição da propriedade pelo fiduciante, consolida-se a propriedade no patrimônio do fiduciário. Chama a atenção que tal consolidação seja levada ao registro imobiliário por ato de averbação.
Citando doutrina de Serpa Lopes, Melhim Chalhub menciona que: “ A redação original da Lei nº 9.514/97 falava em registro, mas a Lei nº 10.931/2004 deu nova redação ao § 7º do art. 26 deixando claro que o ato é de averbação porque a consolidação se dá por cancelamento da condição resolutiva. Efetivamente, ao se constituir a propriedade fiduciária, a propriedade é atribuída ao fiduciário com exclusão ou limitação de poderes, que são objeto de ressalva no título constitutivo. Dada essa estrutura da propriedade fiduciária, a consolidação resultará apenas da retirada dessa ressalva, com o que a propriedade deixará de ser provisória e restrita e passará a ser definitiva e exclusiva, não havendo necessidade de constituição de nova propriedade.”[14].
Nítido, portanto, o caráter declaratório do ato averbatório de consolidação porquanto a resolução ocorre com a não-implementação da condição no instante em que o devedor deixa de purgar a mora junto ao RI no prazo de 15 dias previsto na Lei.
Nesse sentido, o ato de av. de consolidação não consubstancia nenhuma alienação ou oneração, mas tão somente o ingresso no fólio real do cancelamento da condição resolutiva que, até o momento da expedição da certidão de não purgação da mora, recaía sobre a propriedade do credor-fiduciário. O que era propriedade resolúvel e afetada ao escopo de garantia, passa a ser, automaticamente, propriedade plena.
Daí a razão para a lei dispensar qualquer intervenção judicial na excussão da garantia e para a prática dos atos registrários dela decorrentes.
Faz eco, ainda, a lição do autor supracitado[15]: ”Os procedimentos de registro são coerentes com a natureza da propriedade resolúvel.
Efetivamente, a reversão da propriedade ao devedor-fiduciante, assim como sua consolidação no credor, são efeitos normais da condição resolutiva e operam automaticamente, independente de atuação judicial.
Tanto um assentamento como o outro são atos próprios da função do Oficial do Registro, praticados coerentemente com a natureza da propriedade resolúvel. Obviamente, não é o ato do Oficial que atribui a propriedade ao fiduciante ou ao fiduciário; essa atribuição é definida pela lei como consequência da ocorrência do evento que caracteriza o implemento ou o não-implemento da condição, e o ato do Oficial apenas anota esse acontecimento na matrícula do imóvel.
Por isso mesmo, ao assentar a consolidação ou a reversão da propriedade, o Oficial do Registro de Imóveis estará apenas fazendo constar da matrícula do imóvel os fatos correspondentes aos efeitos normais da condição pactuada pelas partes, e o faz no exercício de uma função própria dele, Oficial, e não da autoridade judiciária.
A matéria não comporta controvérsia, quer no plano doutrinário ou jurisprudencial.”
Por todo o exposto, sob todos os ângulos e, qualquer que seja a origem da indisponibilidade incidente sobre os direitos do fiduciante, ela não pode subsistir em face da propriedade consolidada no credor. Por consequência, assim como ocorre na penhora desses direitos, despicienda seria qualquer intervenção judicial ou outra prévia providência de cancelamento da av. de indisponibilidade porque já exaurido o objeto da constrição pelo implemento da condição resolutiva.
Por outro lado, mesmo consolidada a propriedade plena e tal notícia levada por averbação ao registro imobiliário, o credor (agora proprietário pleno) ou posterior adquirente do imóvel, devem pleitear perante a autoridade de origem o ato de cancelamento da averbação de indisponibilidade caso desejem tornar visível na matrícula a insubsistência daquela constrição que já não produz mais efeitos.
Por fim, conforme já observado acima, todo o raciocínio supra desenvolvido não se aplicaria à hipótese de contratação de alienação fiduciária em fraude à execução pois neste caso, a discussão toda se deslocaria para o campo da boa-fé das partes e da própria subsistência da garantia contratada em face da indisponibilidade ordenada.
O propósito deste trabalho não é outro senão o de trazer à baila apenas uma reflexão, abrindo um debate mais amplo e acurado sobre o assunto para que não se projete, sem querer e aos poucos, à morte da alienação fiduciária sobre bens imóveis, instituto que, além de revolucionar o mercado de crédito imobiliário, fez revigorar toda a cadeia produtiva imobiliária do país.
[1] NSCGJSP – Capítulo XX, Seção IX – Da Alienação Fiduciária de Bens Imóveis: itens 230 a 272
[2] RDI, Ano 39 – nº 80 – Janeiro/Julho – 2016 – fls.101/124
[3] Muito embora há quem admita a alienação fiduciária da propriedade superveniente, tal como preveem os artigos nºs 1.361, § 3º e 1.410 § 1º do CC.
[4] Vide opiniões de: Narciso Orlandi Neto – Alienação fiduciária de bens imóveis – Boletim IRIB 246 – Nov.1997
Melhim Namem Chalhub – Negócio fiduciário, Rio de Janeiro: Renovar, 2ª ed., p.147passim
Marcelo Terra – Alienação fiduciária de imóvel em garantia. Porto Alegre: Safe/Irib, 1998, p.38-39
[5] Boletins Eletrônicos nºs 2245 de 09/01/2006 por Sérgio Jacomino e 2270 de 31/01/2006 por Melhim Chalhub
[6] RE nº 657.905-SE (2004D0064390-7) DJU de 18/02/02
REsp nº 214.763DSP – DJU de 18/09/00
REso nº 314.093DRS – DJU 03/04/02
[7] 1ª VRPSP – Proc.1080175-33.2015.8.26.0100 – DJ 10/09/2015
[8] CGJSP – Proc. 167.424/2015 – DJ 05/11/2015
[9] Lei Federal nº 8.935/94 – Art.30, XIV e Art.31, I
[10] Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
[11] Lei Federal nº 6.024/74, arts. 36 a 38
[12] Lei Federal nº 8.429/92, art.7º
[13] CGJSP – Proc. 167.424/2015 – DJ 05/11/2015
[14] Melhim Namem Chalhub – Negócio fiduciário, Rio de Janeiro: Renovar, 4ª ed., p.254 – nota de rodapé.
[15] Vide nota nº14
