Tem-se que a natureza jurídica da servidão consiste em “um direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável”
A ação de servidão tem natureza de ação real imobiliária, uma vez que versa sobre os direitos reais de bens imóveis, cabendo assim, por determinação legal, o reconhecimento da nulidade ante a falta de citação de litisconsortes passivos necessários, quando se deixa de requerer a citação dos cônjuges.
O art. 114 do CPC estabelece que “há litisconsórcio necessário, quando por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo”.
Por sua vez, o artigo 73, §1º, I do NCPC, dispõe no que diz respeito à capacidade processual passiva, que ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens, justamente porque, conforme ensinamento de Humberto Theodoro Junior “trata-se de litisconsórcio passivo necessário, cuja inobservância leva à nulidade do processo. O Magistrado, porém, tem o poder de determinar que o autor promova a citação do cônjuge do réu, mesmo se a petição inicial for omissa a respeito. Caberá ao autor promovê-la no prazo que lhe for assinado, sob pena de extinção do processo, sem resolução do mérito (art. 115, NCPC, parágrafo único)”.
No mesmo sentido, o STJ, firmou o entendimento de que os cônjuges ou companheiros deverão ser citados para as ações que versem sobre os direitos reais imobiliários, considerando, de igual modo, o litisconsórcio passivo necessário, sob pena de nulidade.
O referido entendimento do STJ, pela necessidade de citação de ambos os cônjuges nas ações que versem sobre direitos reais imobiliários, tratando-se de hipótese de litisconsórcio passivo necessário, encontra-se assentado no seguinte julgado
Na mesma linha de entendimento, vale colacionar o seguinte julgado
3. É necessária a citação de ambos os cônjuges nas ações que versem sobre direitos reais imobiliários (arts. 10, caput e § 1º, I, e 47 do CPC), ante a formação do litisconsórcio passivo necessário, sob pena de nulidade.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.
( REsp 1250804/MS , Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 26/02/2016) [grifou-se]
No mesmo sentido
IRRESIGNAÇÃO DA REQUERENTE.
1. Conforme a jurisprudência desta Corte, ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações que versem sobre direitos reais imobiliários, considerado o litisconsórcio passivo necessário, sob pena de nulidade. Precedentes.
2. Na hipótese dos autos, estando em discussão o direito de servidão dos ora agravados, é nulo o processo ante a ausência de citação dos respectivos cônjuges. Precedentes.
3. Agravo interno desprovido.
AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.442.553 – SC (2014/0058756-2)
Como se vê, não restam dúvidas sobre a necessidade de citação de ambos os cônjuges em todos os casos em que as ações versarem sobre direitos reais imobiliários, e nos quais se discutirem o direito de servidão, desencadeando assim, a nulidade dos feitos e os retornos à origem, com vistas ao imperioso cumprimento da providência.
E quando se ressalta que a jurisprudência do STJ se revela firme quanto à imprescindibilidade de citação de ambos os cônjuges nas ações que versem sobre direitos reais imobiliários, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens, pode-se igualmente depreender que o posicionamento se aplica às ações que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos, ante a formação do litisconsórcio passivo necessário, sob pena de nulidade (artigos 73, §1º, I e IV, e 114 do CPC/15).
Tal entendimento vai em direção ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV da CF), na medida em que o cônjuge deve figurar no polo passivo da demanda, para o fim de exercer o direito constitucional do contraditório e ampla defesa, bem como em virtude do disposto no artigo 73, incisos I e IV do CPC, em razão de se prelecionar que ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações relativas a direitos reais imobiliários, bem como sobre as que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos.
Por sua vez, o art. 1.225 do CC, prevê que são direitos reais: I – a propriedade; II – a superfície; III – as servidões; IV – o usufruto; V – o uso; VI – a habitação; VII – o direito do promitente comprador do imóvel; VIII – o penhor; IX – a hipoteca; X – a anticrese. XI – a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) XII – a concessão de direito real de uso; e (Redação dada pela lei 13.465/17) XIII – a laje. (Incluído pela lei 13.465/17).
Portanto, tem-se que a natureza jurídica da servidão consiste em “um direito real (CC, art. 1.225, III) de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável”. Mais detalhadamente, pode-se dizer que servidão se caracteriza como direito: (i) real, justamente porque imposta à coisa e não ao dono, com a exigência da formalidade indispensável (registro em Cartório): (ii) acessório, posto que se trata de porção do direito de propriedade: (iii) perpétuo, pelo menos enquanto existirem os prédios: (iv) indivisível, pois não será extinta diante da divisão do imóvel e da existência de vários titulares, pois se dá entre dois prédios e não entre titulares: (v) inalienável, considerando a impossibilidade de transferência à outro prédio, o que não impede, todavia, que seja transferida a outras pessoas.