A imposição de cláusulas restritivas do direito de propriedade está prevista nos artigos 979 e 1848, ambos do Código Civil. Em suma, trata-se de liberalidade de o cidadão impor essas cláusulas nos atos voluntários de doação ou testamento, inclusive, no precedente do STJ, Resp 1.155.547, ficam excluídas quaisquer possibilidades de essas cláusulas serem integradas de forma autônoma.
Focado na questão da instituição das referidas cláusulas por ocasião do negócio jurídico de doação, o evento ocorrerá no momento da lavratura da escritura de doação. É nessa circunstância que o doador poderá impor as referidas restrições.
Ato contínuo, quando o ato notarial é levado a registro, a transmissão da propriedade se operou de forma plena, não sendo possível, a partir desse momento, qualquer inclusão de novas cláusulas, no que se refere ao negócio jurídico já efetivado.
Sobre o referido tema, vale reproduzir os ensinamentos de Ademar Fioranelli e Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza:
“A imposição da cláusula restritiva deve ocorrer no próprio ato da liberalidade (doação ou testamento) e nunca posteriormente. Esse entendimento é perfeito e correto, já que, além de preservar o aspecto moral da questão, está alicerçado em princípios de direito e consubstanciado no conjunto de normas vigentes.” (FIORANELLI, Ademar. “Das Cláusulas de Inalienabilidade, Impenhorabilidade e Incomunicabilidade — Série Direito Registral e Notarial”, 1ª edição — 2ª tiragem, Saraiva, São Paulo, 2010, p. 29).”
“Após o aperfeiçoamento da doação, com a aceitação e o registro, operando-se a transmissão (art. 12.45 do C.C.), não mais há que se falar em imposição de cláusulas, pois o bem não mais estará no patrimônio do instituidor.
Assim, após o registro, será incabível aditamento ou reratificação para imposição das cláusulas eis que o bem já pertencerá ao donatário, não podendo os doadores impor cláusulas sobre bem de terceiro. A imposição das cláusulas após o registro só será possível se houver uma rescisão da doação, retornando o bem aos doadores e a celebração de nova doação com as cláusulas, com todas as conseqüências decorrentes da prática do ato (pagamento de tributos, lavratura de escrituras, prática de atos no registro imobiliário).” (SOUZA. Eduardo Pacheco Ribeiro de. “As restrições voluntárias na transmissão de bens imóveis- Cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Quinta Editorial, São Paulo, 2012.)
Mas e se o registro imobiliário ainda não tiver sido realizado? É possível alterar a escritura para incluir as cláusulas restritivas de propriedade?
Pois bem, aqui se opera uma outra circunstância, que é, justamente, a higidez e segurança das escrituras públicas. Muito embora a escritura pública não tenha sido levada a registro, o ato, assinado pelas partes e subscrito pelo tabelião de notas ou seu substituo, é um ato jurídico perfeito e acabado que opera efeito entre as partes.
No caso da doação, em que pese se tratar de ato de liberalidade exclusivo do doador, o donatário realiza a aceitação do bem, exceto na hipótese do artigo 543 do Código Civil. Dessa forma, se a escritura não contemplou cláusulas resolutivas do direito de propriedade, o donatário terá todos os efeitos relativos à propriedade privada, sendo que, enquanto não registrada a escritura pública, não se gerará efeito contra terceiros. Em suma, o ato será eficaz em relação ao doador.
Assim, a alteração da escritura para inclusão das cláusulas restritivas de propriedade, quando o ato ainda não foi registrado, enseja a manifestação do donatário. Não se trata de erro, pois inexiste qualquer circunstância jurídica de equívoco, mas tão somente uma nova vontade a ser consignada em ato já finalizado, o que, em regra, inviabilizaria uma retificação e ratificação do ato notarial.
Portanto, não é possível considerar a omissão das cláusulas restritivas de propriedade um erro, irregularidade ou inexatidão. A alteração da escritura pública para inclusão dessas restrições somente seria possível por um aditivo à escritura, que deve, por sua vez, contemplar todos os elementos formais do ato notarial, captando-se a vontade do doador e a aceitação do donatário. Ato contínuo, faz-se a remissão no ato de doação e a expedição das certidões com a inclusão desse aditamento e, somente após esse procedimento, deverá ser encaminhado ao registro de imóveis para gerar o direito real sobre o bem.
Fonte: Jornal do Notário
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