Classificado pela legislação civilista como um direito real [1], o usufruto consiste na prerrogativa do usufrutuário de utilizar um bem móvel ou imóvel e de aproveitar os lucros ou benefícios que ele gerar, enquanto a propriedade do bem permanece, de forma temporária, com o nu-proprietário.
Embora possa parecer redundante, quando falamos sobre usufruto é necessário reiterar algumas definições basilares do Código Civil, especialmente aquelas relativas à posse e à propriedade [2]. Esse cotejo tem como objetivo demonstrar que o sujeito ativo da operação (definido acima como “usufrutuário”) exercerá, total ou parcialmente, alguns dos poderes inerentes à propriedade, enquanto a titularidade plena da coisa permanecerá com o agente secundário (o “nu-proprietário”), a quem caberá o direito de usar, gozar e dispor do bem, além de reavê-lo de quem injustamente o possua ou detenha.
As definições acima são necessárias na medida em que compreendemos que, na maioria das vezes, o usufruto é instituído por uma cláusula específica em um contrato, que tem a função de regulamentar a transmissão do bem. Esse documento, que poderá ser particular ou, a depender da situação, por instrumento público, fixará os critérios da operação e delimitará a duração da cláusula de usufruto – se temporária ou vitalícia.
Vale destacar que, a partir da estipulação do usufruto, a coisa fica gravada, de modo que a sua disposição, seja ela via percepção de frutos ou alienação pelo nu-proprietário, ficarão suspensas até a extinção do instituto [3], cuja principal hipótese remete ao falecimento do usufrutuário.
Daí se origina o termo “vitalício” acima mencionado, pois, com a morte do nu-proprietário, aplica-se o princípio da saisine aos seus herdeiros, que recebem automaticamente o patrimônio do de cujus, mantendo-se o usufruto em favor do usufrutuário. Já com a morte do usufrutuário, extingue-se o usufruto, e a posse, antes reservada, é efetivamente transmitida ao nu-proprietário, que então passa a deter a propriedade plena.
De forma geral, podemos cogitar que o usufruto é um mecanismo hábil para garantir desdobramentos dentro dos planejamentos patrimonial e sucessório (fixado, frequentemente, como vitalício).
Reflexos, aplicabilidade e vantagens do usufruto
A partir da compreensão dos conceitos e sujeitos envolvidos na operação de implantação de usufruto, nosso objetivo, ao escrever este artigo, é examinar, dentro do cenário de planejamento mencionado, os seus reflexos e o que, exatamente, poderá ser vantajoso com essa escolha.
Patrimônios representados por imóveis e participações societárias são excelentes exemplos da aplicabilidade desse instituto, que decorre, em grande parte, da doação de bens com a intenção de mantê-los no seio familiar, comumente realizada pelos patriarcas (doadores/usufrutuários) em favor de seus sucessores (donatários/nu-proprietários).
O plano, aqui, é direcionar determinado bem ou direito ao sujeito desejado, funcionando como um verdadeiro início da sucessão. A primeira vantagem que podemos identificar refere-se à possibilidade de o doador escolher o donatário/beneficiário para cada bem dentro de seu acervo, valendo-se de critérios pessoais ou estratégias patrimoniais, o que lhe assegurará maior controle sobre a destinação dos bens ainda em vida.
Nesse contexto, é importante considerar os aspectos formais exigidos para a efetivação das doações. No caso de bens imóveis, por exemplo, tendo em vista que poucos possuem valor inferior a 30 salários-mínimos, a formalização da doação fica sujeita à lavratura de escritura pública [4] junto ao tabelionato de notas de preferência das partes, seguida do registro no registro de imóveis competente para que produza os efeitos necessários.
Quanto às participações societárias, a doação com reserva de usufruto poderá ser realizada por meio do próprio ato societário da pessoa jurídica, que, após as formalidades necessárias, deverá ser registrado na Junta Comercial do Estado em que a sociedade estiver sediada, garantindo, assim, os efeitos jurídicos próprios.
Em ambos os casos, a reserva de usufruto atribuirá ao doador/usufrutuário o exercício da posse, do uso, da administração e do recebimento dos frutos, também chamados, em algumas ocasiões, de direitos políticos e patrimoniais.
Na prática, no caso da doação de um imóvel, o usufrutuário poderá continuar recebendo os aluguéis, enquanto na doação de participações societárias, o sócio ou acionista terá direito aos lucros oriundos da atividade empresarial. Enquanto estiver vivo, o usufrutuário manterá esse poder. Com o seu falecimento, em regra o direito de usufruto será consolidado na pessoa do nu-proprietário, que passará a ter neste momento a propriedade plena sobre o bem.
Sob o ponto de vista do Direito Sucessório, precisamos alertar que o ordenamento jurídico brasileiro não permite que um herdeiro seja beneficiado em detrimento dos demais no que diz respeito à sua parte legítima na herança [5]. Por esse motivo, operações de doação, com ou sem a inclusão de cláusula de usufruto, devem ser eleitas cuidadosamente e com atenção às necessidades do interessado, especialmente na apuração do patrimônio entre as partes legítima e disponível, sob pena de se configurar uma antecipação da herança.
A segunda vantagem reside no fato de que a adoção do instituto evita o inventário e supera a criação de estruturas complexas que oneram ainda mais os envolvidos. É importante destacar, entretanto, que, com o óbito do usufrutuário, mesmo que não seja necessário inventariar o bem objeto da doação, os herdeiros têm a obrigação de incluir no processo de inventário (quando existirem outros bens que não foram objeto da doação, hipoteticamente) a colação dos bens doados, sob pena de questionamentos futuros perante o Fisco. Isso porque trazer à colação não significa expropriar os bens, mas apenas realizar uma conferência para preservar a igualdade sucessória entre os herdeiros.
ITCMD
Sob o ponto de vista do Direito Tributário, a doação com reserva de usufruto demanda atenção cuidadosa ao ITCMD, tributo estadual e distrital. Em muitos entes federados, há previsão de redução da base de cálculo do imposto na doação da nua-propriedade, justamente porque, nesse momento, não se transfere a propriedade plena. É o caso, por exemplo, de legislações estaduais que admitem a redução de 50% da base de cálculo na doação com reserva de usufruto.
Surge controvérsia relevante quando ocorre a extinção do usufruto pelo falecimento do usufrutuário. Diversos estados entendem que há novo fato gerador do ITCMD nesse momento, por se consolidar a propriedade plena na pessoa do nu-proprietário. Essa interpretação, contudo, não é pacífica na doutrina e na jurisprudência, pois se sustenta que não há nova transmissão, mas apenas a cessação de um direito temporário.
Diante dessa divergência, e enquanto houver previsão expressa nas legislações estaduais, é comum que se recomende o recolhimento do ITCMD na extinção do usufruto, preservando-se a possibilidade de discussão posterior de repetição do indébito, conforme avaliação técnica e estratégica do caso concreto.
Alguns estados permitem, inclusive, a antecipação do ITCMD incidente sobre a futura extinção do usufruto. Essa prerrogativa pode ser oportuna em um ambiente de elevação de alíquotas e expansão de bases de cálculo.
Com a Emenda Constitucional 132/2023, o ITCMD passa a observar progressividade, potencialmente elevando a carga tributária em faixas superiores. Soma-se a isso a tramitação de propostas legislativas que ampliam ou refinam critérios de valoração, notadamente para participações societárias, cenário que recomenda prudência e planejamento do momento da incidência.
Diante desse cenário, antecipar o recolhimento do ITCMD sobre a extinção futura do usufruto, quando permitido pela legislação estadual, pode representar uma estratégia prudente, evitando uma carga tributária potencialmente mais elevada no futuro, seja por aumento de alíquotas, seja por ampliação das bases de cálculo.
Conclusão
Em síntese, a doação com reserva de usufruto é ferramenta versátil e eficiente nos planejamentos patrimonial e sucessório. Ela permite ao instituidor preservar o controle econômico e a administração dos bens, ao mesmo tempo em que organiza a transmissão em vida, simplifica o inventário e pode gerar eficiências tributárias. Seus benefícios, contudo, dependem de análise jurídica e tributária cuidadosa, com atenção à legítima dos herdeiros, às exigências formais e registrais e às particularidades da legislação estadual do ITCMD, especialmente quanto à incidência na extinção do usufruto e à eventual oportunidade de antecipação do recolhimento.
O resultado, quando bem estruturado, é um arranjo juridicamente sólido, coerente com os objetivos familiares e patrimoniais, e financeiramente previsível ao longo do tempo.
[1] Conceito que remete ao conjunto de definições sobre a posse de algum bem ou direito.
[2] Art. 1.196, Código Civil: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Art. 1.228, Código Civil: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
[3] Art. 1.410, Código Civil: O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:
I – pela renúncia ou morte do usufrutuário;
II – pelo termo de sua duração;
III – pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer;
IV – pela cessação do motivo de que se origina;
V – pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409;
VI – pela consolidação;
VII – por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;
VIII – Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).
Art. 1.411, Código Civil: Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.
[4] Art. 108, Código Civil: Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
[5] Art. 1.846, Código Civil: Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.
Fonte: Conjur
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