(O registro de imóveis e os títulos materiais inscritíveis: a hipoteca – parte 20)
807. O art. 1.488 de nosso vigente Código civil desvia-se do critério determinativo da indivisibilidade da hipoteca nas hipóteses supervenientes de loteamento e de constituição de condomínio edilício que acometam o imóvel hipotecado. Nestas situações, admite-se que o gravame se divida e onere cada um dos lotes ou das unidades autônomas resultantes, observada a proporção entre o valor de cada um deles e o total do crédito garantido.
Ao lado do que dispõem o art. 1.475 do Código civil (“É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado”) e o § 5º do art. 32 da Lei brasileira n. 4.591, de 16-12-1965 (“A existência de ônus fiscais ou reais, salvo os impeditivos de alienação, não impedem o registro, que será feito com as devidas ressalvas, mencionando-se, em todos os documentos, extraídos do registro, a existência e a extensão dos ônus”), a lei, com a previsão da divisão hipotecária, consolida o entendimento de que “a existência da hipoteca comum sobre o terreno não é em absoluto impedimento de registro da incorporação imobiliária” (Mário Pazutti Mezzari) ou de loteamento, fragmentação da hipoteca que pode ocorrer mediante acordo (como consta da parte final do art. 1.421 do Cód.civ.bras.) ou por meio de pleito judiciário (vidē Francisco Loureiro), para o qual pleito se assina a concorrência de legitimidade entre o credor da garantia, o devedor ou os donos dos imóveis (art. 1.488).
808. Julgado do Superior Tribunal brasileiro de Justiça (REsp n. 691.738, j. 12-5-2005), apreciando e decidindo caso em que a demanda de desmembramento da hipoteca observou o rito do processo ordinário, definiu, pelo voto condutor do acórdão proferido pela Min. Nancy Andrighi, que a norma do art. 1.488 do Código civil “instituiu um direito potestativo à divisão do gravame hipotecário, direito esse que pode ser exercido pela parte interessada e a que não corresponde prestação alguma da outra parte”, de modo que “uma vez preenchidos os requisitos da lei (imóvel que vier a ser loteado, ou em que se constituir condomínio edilício), o direito pode ser exercício pelo interessado, e à contra-parte competirá meramente se sujeitar a esse exercício”.
Adivinha-se que, bem por isso, indicaram-se na lei (i) uma limitação juridicamente possível à pretensão (§ 1º do art. 1.488 do Cód.: “O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia”) e (ii) a carga econômica do pleito judicial (§ 2º do art. 1.488: “Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer”), resguardada, porém, a inflição de verba honorária em caso de infrutífera resistência à demanda (arg. art. 85 do Cód.pr.civ.; neste mesmo sentido, Francisco Loureiro).
809. Inscrito ꟷmediante registro stricto sensuꟷ que seja o desmembramento da hipoteca, os proprietários de cada lote ou unidade autônoma “serão responsáveis única e exclusivamente pelas obrigações inerentes ao gravame de sua unidade…” (Flauzilino Araújo dos Santos). Mas isto não implica que a apontada divisão da garantia interfira no contrato de hipoteca, porque esse contrato “continua válido, entre as partes signatárias” (Min. Nancy Andrighi), como se lê no § 3º do art. 1.488 do Código: “O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor” (art. 1.430 que dispõe: “Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante”). Assim, a despeito da fragmentação ou desmembramento da hipoteca, “o devedor originário continuará responsável por toda a dívida” (Flauzilino dos Santos), ressalvada eventual anuência do credor com a exoneração desse devedor.
810. Tal como o fez ver a Min. Nancy no referido julgamento do REsp n. 691.738 ꟷ“o art. 1.488 do CC/02 consubstancia um dos exemplos de materialização do princípio da função social dos contratos”ꟷ, também Francisco Eduardo Loureiro entende que o preceito se dirige a satisfazer essa função social, de sorte que o parcelamento do solo ou a edificação de unidades autônomas, não acarrete aos terceiros adquirentes “o risco de arcarem (…) com o pagamento integral da dívida”.
Alimentando-se da mesma consideração teleológica dos contratos, editou-se enunciado da jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ꟷverbete n. 308 (firmado pela Segunda Seção dessa Corte, em 30 de março de 2005)ꟷ, restringindo-se a oponibilidade da hipoteca, para excluir-lhe a eficácia em face dos adquirentes de unidades edilícias, “retirando do credor hipotecário, consequentemente, os atributos de sequela e de preferência” (Flauzilino dos Santos).
Lembra Melhim Namen Chalub que a falência de algumas incorporadoras imobiliárias e, sobretudo, por sua repercussão nacional, a quebra da Encol animaram o surgimento e a solidez “de jurisprudência de proteção dos adquirentes”, e Francisco Loureiro sustenta que o advento do Código civil de 2002 não infirmou o verbete sumular n. 308 do STJ, argumentando ainda que o direito de o adquirente “exigir o desmembramento do objeto da garantia não elide o direito de pleitear a extinção da hipoteca, caso o preço tenha sido inteiramente pago à construtora, em condições tais que a instituição financeira credora conhecia ou deveria conhecer”.
Diz o aludido enunciado n. 308 da súmula do STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
O paradigma desta orientação foi o voto proferido pelo Min. Ruy Rosado no REsp 187.940 (j. 18-2-1999), lançando-se no acórdão esta ementa: “O direito de crédito de quem financiou a construção das unidades destinadas à venda pode ser exercido amplamente contra a devedora, mas contra os terceiros adquirentes fica limitado a receber deles o pagamento das suas prestações, pois os adquirentes da casa própria não assumem a responsabilidade de pagar duas dívidas, a própria, pelo valor real do imóvel, e a da construtora do prédio”.
Esse entendimento sumulário deve estender-se em benefício dos adquirentes de lotes na situação objeto do art. 1.488 do Código civil. Tenha-se em conta que a expansão analógica dessa orientação sumular já se adotou no STJ, p.ex., no julgamento do REsp 1.576.164, como pode verificar-se deste excerto da ementa do acórdão correspondente:
“(…)
3. O propósito recursal é definir se a alienação fiduciária firmada entre a construtora e o agente financeiro tem eficácia perante a adquirente do imóvel, de forma a se admitir a aplicação analógica da Súmula 308/STJ.
4. De acordo com a Súmula 308/STJ, a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
5. A Súmula 308/STJ, apesar de aludir, em termos gerais, à ineficácia da hipoteca perante o promitente comprador, o que se verifica, por meio da análise contextualizada do enunciado, é que ele traduz hipótese de aplicação circunstanciada da boa-fé objetiva ao direito real de hipoteca.
6. Dessume-se, destarte, que a intenção da Súmula 308/STJ é a de proteger, propriamente, o adquirente de boa-fé que cumpriu o contrato de compra e venda do imóvel e quitou o preço ajustado, até mesmo porque este possui legítima expectativa de que a construtora cumprirá com as suas obrigações perante o financiador, quitando as parcelas do financiamento e, desse modo, tornando livre de ônus o bem negociado.
7. Para tanto, partindo-se da conclusão acerca do real propósito da orientação firmada por esta Corte ꟷe que deu origem ao enunciado sumular em questãoꟷ, tem-se que as diferenças estabelecidas entre a figura da hipoteca e a da alienação fiduciária não são suficientes a afastar a sua aplicação nessa última hipótese, admitindo-se, via de consequência, a sua aplicação por analogia” (Min. Nancy Andrighi, j. em 14-5-2019).
