Regra aplicada é a da comunhão parcial de bens, mas se recomenda constituir documento para evitar controvérsias
A Constituição de 1988, em seu artigo 226, caput, dispõe, genericamente, que “a família, base da sociedade civil, terá especial proteção do Estado”. Nos parágrafos seguintes, o texto constitucional confere previsão expressa a três categorias de organização familiar: o casamento (§§ 2º e 3º), a união estável (§ 3º) e a família monoparental (§ 4º).
Consoante ao disposto no art. 1.723 do Código Civil é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Percebe-se que, a união estável, é caracterizada como uma situação fática, a medida em que dispensa a formalização e delimitação de início, término, e obrigações através de documentos, sendo fundamental, tão somente o preenchimento dos requisitos indicados pelo diploma legal.
Como se sabe, no que se refere à comunicação patrimonial, a regra é a de que se aplica o regime de comunhão parcial, salvo determinação contratual em contrário. Significa dizer que, em regra, os bens adquiridos na constância da união estável pertencem a ambos os conviventes.
No entanto, constata-se a existência de exceções à aplicabilidade do regime de comunhão parcial de bens, uma delas, consubstancia-se na hipótese em que pelo menos um dos conviventes possui idade superior a 70 (setenta anos).
Desde o julgamento do REsp nº 659.259/RS, firmou-se então o seguinte entendimento “ao casamento de septuagenário é imposto o regime da separação obrigatória da bens (art. 1.641, II, do CC/02), também o deve ser às uniões estáveis que reúnam as mesmas características, sob pena de inversão da hierarquia constitucionalmente sufragada e que a lei não poderia reconhecer, no âmbito da união estável, uma situação que o legislador civil, para o casamento, entendeu por bem estabelecer restrição”.
Noutro giro, outra exceção ao regime de bens da união estável, é representada pela situação na qual um dos conviventes embora separado de fato, não deu início a partilha dos bens, conforme o disposto no artigo 1.523, inciso III do Código Civil.
De se indicar que em ambas as exceções apresentadas, o regime patrimonial aplicado será o de separação de bens.
Porém, o regime de separação de bens nos casos supramencionados pode ser afastado, desde que, um dos conviventes comprove a existência de esforço comum na aquisição dos bens, sobre o tema, o STJ tem decidido da seguinte forma:
“Agravo interno no recurso especial. Direito de família. Reconhecimento e dissolução de união estável. Companheiro sexagenário. Redação original do art. 1.641, II, do CC/2002. Aplicação. Regime de separação obrigatória de bens. Partilha. Bens adquiridos onerosamente. Necessidade de prova do esforço comum. Agravo interno não provido. 1. De acordo com a redação originária do art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, vigente à época do início da união estável, impõe-se ao nubente ou companheiro sexagenário o regime de separação obrigatória de bens. 2. “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição” (EREsp 1.623.858/MG, rel. ministro Lázaro Guimarães – desembargador convocado do TRF 5ª Região -, Segunda Seção, julgado em 23/05/2018, DJe de 30/05/2018, g.n.). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp nº 1.637.695/MG, rel. ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado aos 10/10/2019, DJe de 24/10/2019, sem destaque no original)
Para evitar o prolongamento de controvérsias jurídicas sobre o patrimônio dos conviventes, recomenda-se a elaboração de documento que evidencie a vontade das partes. É fundamental que o casal, através de escritura pública, elenque os anseios que possuem na relação estabelecida, demonstre a intenção de constituir família, além de manifestar de forma expressa sobre a comunicabilidade, ou não, dos bens, de modo a evitar posteriores desdobramentos indesejáveis.
