No último dia 25 de setembro de 2024, o STF, após longa e injustificável demora, finalmente concluiu o julgamento sobre o direito à recusa à transfusão de sangue, por pessoas maiores e capazes, Testemunhas de Jeová. Por unanimidade os ministros da Corte Superior, confirmaram o direito à recusa terapêutica e definiram que o Estado tem a obrigação de oferecer, quando possível, procedimentos alternativos que estejam incorporados no SUS (o que também está em consonância com o definido no recente julgamento do tema 12341 e na Súmula Vinculante 602).
As decisões ocorreram no âmbito dos recursos extraordinários 9797423 e 12122724, de relatoria dos ministros Roberto Barroso e Gilmar Mendes, respectivamente, das quais resultaram as seguintes teses de repercussão geral (temas 952 e 1069):
RE 979742
Testemunhas de Jeová, quando maiores e capazes, têm o direito de recusar procedimento médico que envolva transfusão de sangue, com base na autonomia individual e na liberdade religiosa.
Como consequência, em respeito ao direito à vida e à saúde, fazem jus aos procedimentos alternativos disponíveis no SUS podendo, se necessário, recorrer a tratamento fora de seu domicílio.
RE 1212272
É permitido ao paciente, no gozo pleno de sua capacidade civil, recusar-se a se submeter a tratamento de saúde por motivos religiosos. A recusa a tratamento de saúde por motivos religiosos é condicionada à decisão inequívoca, livre, informada e esclarecida do paciente, inclusive quando veiculada por meio de diretiva antecipada de vontade.
É possível a realização de procedimento médico disponibilizado a todos pelo Sistema Único de Saúde, com a interdição da realização de transfusão sanguínea ou outra medida excepcional, caso haja viabilidade técnico-científica de sucesso, anuência da equipe médica com a sua realização e decisão inequívoca, livre, informada e esclarecida do paciente.
A demora nos dois julgamentos talvez seja reflexo do ranço cultural brasileiro de querer controlar os corpos a partir dos próprios valores pessoais, desconsiderando a autonomia do titular desse corpo para a tomada de decisões. Isso pode ser confirmado com as primeiras manifestações postadas após a divulgação das decisões: “como assim, a pessoa prefere morrer a receber tratamento médico?”; “vou realizar a transfusão mesmo contra a vontade”; “não vou deixar morrer por questões religiosas”; “liberdade religiosa não pode dar direito a morrer”; “mas e se for urgência, não é obrigatória a intervenção?”; “o que acontece com o médico que optar por salvar a vida do paciente, desconsiderando o seu desejo de não receber o tratamento?”… As frases não só foram proferidas por profissionais da saúde, como também por profissionais e acadêmicos de Direito, insistentes na visão paternalista que coloca ênfase na cura ou tratamento a qualquer custo, desconsiderando a visão humanizada que considera a prevalência das escolhas pessoais do paciente.
Embora a discussão tenha sido estabelecida a partir de dois casos que versavam sobre escolhas realizadas em razão de valores religiosos, é possível compreender de que se está a tratar de algo muito maior: de autodeterminação sobre escolhas existenciais.
O direito ao próprio corpo foi reconhecido expressamente como direito de personalidade no art. 13, do Código Civil, parte da tutela à integridade física. No entanto, ao mesmo tempo em que o legislador declarou o direito ao próprio corpo, ainda prevalecem visões muito conservadoras sobre que se referem a escolhas sobre tratamentos médicos. Isso se dá não só porque ainda se considera o direito ao próprio corpo como referente apenas à saúde física, afastando-se do conceito estabelecido pela OMS, de que saúde é estado de completo bem-estar físico, psíquico e social (o que inclui as escolhas realizadas a partir de valores religiosos), mas também porque se faz uma leitura muito restritiva da autorização contida no art. 15, do Código Civil.
Essa obsessão histórica, científica e cultural pelo controle do corpo resulta das tentativas de controle da própria subjetividade humana, fruto do Biopoder que atua constantemente sobre os corpos controlando-os, marcando-os, dirigindo-os, estimulando-os, adestrando-os, limitando-os.
No entanto, o corpo físico não pode mais ser pensado dissociado do psicológico ou do meio social em que está inserido, nem tampouco é suficiente para se falar em pessoa, vez que esta emerge daquele. Por isso, pode-se afirmar que “a pessoa humana é um sistema específico que emerge do corpo humano (seu componente) em relação com o meio que o circunda, graças a estruturas e mecanismos específicos […], portanto, a pessoalidade não está no cérebro, mas fora dele, na interação”5. Daí a necessidade de se compreender a recusa terapêutica como um direito do paciente, do qual médicos não possuem qualquer direito de desconsiderar, ignorar, subverter ou rejeitar6.
O corpo humano (como elemento da pessoalidade) deve ser pensado a partir de um conceito pós-metafísico de pessoa, ou seja, como elemento conformador da identidade pessoal e instrumento realizador da própria identidade. Esta premissa é importante para se compreender a abrangência do direito ao próprio corpo, uma vez que a autodeterminação (como capacidade de fazer escolhas e se responsabilizar por elas) deverá ser pensada a partir dos valores constitutivos da própria pessoalidade e a forma como estes valores interagem com o corpo e com a autonomia visando a autorrealização de seu titular.
A indisponibilidade dos direitos de personalidade, disposta no art. 11, do Código Civil, não pode conduzir a autorizações de intervenções médicas não consentidas sobre o corpo do paciente. Portanto, é preciso mudar o falso discurso pró-vida (normalmente fundado em uma intangibilidade da vida justificada por quantidade e não por qualidade) e entender que o paciente que, esclarecido sobre as consequências de sua recusa e os riscos dela decorrentes, mantém sua decisão, não está escolhendo morrer por suas convicções (morais ou religiosas), mas sim, viver de acordo com elas. Significa dizer, assim, que o art. 11, do Código Civil, não deve ser interpretado apenas em sua literalidade, mas sim, sob a luz da dignidade da pessoa humana.
Logo, afirmar o direito ao próprio corpo é, sem dúvida, falar em respeito à autonomia. Autonomia tomada não em seu sentido restrito de autorregulação de interesses privados, mas sim, em seu sentido amplo: corolário de liberdades constitucionais e consubstanciada na ideia de autodeterminação, autogoverno, manifestação da subjetividade, exprimindo a ideia de que a cada pessoa se confere liberdade de ditar suas próprias regras, desenvolvendo e realizando a própria personalidade. E, nesse sentido, afirma Godinho7 (2015, p. 99) “a autonomia tem um papel nobre a cumprir: o de facultar a cada pessoa o sentido da sua existência, ancorada nos seus valores, suas crenças, sua cultura e seus anseios”, impulsionando, assim a individualidade e sua vida privada.
A autonomia aqui defendida não é aquela plena e irrealizável, alheia aos valores sociais; mas sim, uma autonomia razoável, ponto de equilíbrio entre a dominação completa e a liberdade absoluta, capaz de conciliar autorrealização pessoal, dignidade da pessoa humana, desenvolvimento da personalidade e valores decorrentes do princípio da solidariedade social. Uma autonomia concretizadora de liberdades individuais e construída por meio da privacidade.
Afastar do alcance da autonomia o direito sobre o próprio corpo com fundamento em modelos éticos e sociais preestabelecidos conduz à degradação do próprio titular do direito que, por escolhas pessoais ou por questões clínicas, não consegue se adequar a esses padrões.
É por isso que negar aos pacientes o respeito às suas escolhas existenciais, e portanto, o exercício do direito à recusa terapêutica, contraria a natureza dos direitos de personalidade, limitando-se injustificadamente uma liberdade em nome de molduras biológicas e fisiológicas estabelecidas por padrões sociais, que violam a dignidade humana em seu mais elementar instrumento: o desejo de autorrealização e, por fim, desconsidera o próprio direito à saúde.
Neste contexto, surgem inúmeras dúvidas acerca da conduta que o médico deve ter diante de uma recusa terapêutica, dúvidas estas que são resolvidas a partir dos seguintes pressupostos:
- a decisão do STF refere-se apenas à pacientes capazes, ou seja, maiores de 18 anos em pleno gozo de sua capacidade decisória;
- o paciente tem direito à recusa terapêutica em casos eletivos e também em casos de urgência ou emergência;
- se o paciente estiver lúcido, não pode ser coagido a receber o tratamento ao qual está se recusando e deve ser esclarecido das consequências da recusa. Neste caso, é importante que a decisão seja documentada em um termo próprio de recusa terapêutica;
- se o paciente não estiver lúcido, é preciso verificar a existência de documento de diretiva antecipada (ou equivalente) contendo esta recusa. Caso haja, a manifestação de vontade deve ser respeitada pelos profissionais de saúde e, também, pelos familiares;
- se o paciente não estiver lúcido e inexistir documento de diretiva antecipada (ou equivalente), não sendo, portanto, possível que o médico saiba da recusa, todos os tratamentos que visam a preservação da vida devem ser realizados.
Caso o médico desrespeite a recusa terapêutica estará incorrendo em ato ilícito, punível no âmbito cível (por meio de indenização por danos morais ao paciente ou a seus familiares)vii e também em âmbito criminalviii (incorrendo no crime de constrangimento ilegal e/ou lesão corporal).
No que tange à responsabilidade civil, deve-se ter em mente que o descumprimento da recusa terapêutica é, de per se, causador de dano (de ordem moral ou existencial) uma vez que viola a autodeterminação do paciente e, por consequência, sua dignidade. Importante, ainda, deixar claro que o ato de “salvar a vida do paciente” não exclui a culpa, uma vez que esta existe exatamente em razão de o profissional ter, de forma consciente, praticado um ato à revelia do paciente.
Nota-se, inclusive, que há nos EUA a figura de um novo dano, chamado wrongful prolongation of lifeix, surgido exatamente do descumprimento da vontade do paciente. Nesses casos, é possível enquadrar o desrespeito à recusa terapêutica neste novo dano, quando nessas situações a morte representaria um risco refletidamente assumido pelo paciente que ao recusar o tratamento estaria conscientemente optando por assim resguardar seus valores.
Situação mais complicada se dá no âmbito administrativo pois, apesar de há muito sabermos que o médico não pode realizar um tratamento contra a vontade do paciente, a resolução CFM 2.232/2019x permite, em seu (absurdo) art. 11, que o médico desrespeite a recusa terapêutica, ainda que expressa, em caso de situações de urgência e emergência que caracterizem iminente perigo de morte. Assim, nestes tempos tão sombrios para a bioética clínica brasileira, só nos resta esperar que, em breve, o STF julgue a ADPF 64212 e declare a inconstitucionalidade do referido ato normativo.
Afinal, é preciso compreender que: (i) o paciente é uma pessoa e que, como tal, deve ser respeitado; (ii) a conduta dos médicos deve ser respaldada pela CF/88, logo, ele só deve salvar a vida de quem quer ser salvo, porque o valor-fonte de todo o sistema é a dignidade da pessoa humana. Então, o dever médico é atuar de acordo com a dignidade do paciente – e isso pode ter diferentes significados que apenas o enfermo poderá dar; (iii) ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (art. 5o., II, CF) e, não há lei que obrigue a (sobre)viver a qualquer custo (o art. 15, CC, inclusive autoriza a recusa terapêutica), assim como também não há norma que obrigue a tratar quando o paciente expressamente recusa o tratamento; (iv) a realização de tratamento médico não é um direito do médico, mas sim um direito do paciente e um dever do médico que deve ser exercido na exata medida do aquele autorizar.
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1 Disponível aqui.
2 Súmula Vinculante n. 60. O pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral (RE 1.366.243). Disponível aqui.
3 Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 952 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “1. Testemunhas de Jeová, quando maiores e capazes, têm o direito de recusar procedimento médico que envolva transfusão de sangue, com base na autonomia individual e na liberdade religiosa. 2. Como consequência, em respeito ao direito à vida e à saúde, fazem jus aos procedimentos alternativos disponíveis no Sistema Único de Saúde – SUS, podendo, se necessário, recorrer a tratamento fora de seu domicílio”. Tudo nos termos do voto do Relator, Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente). Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 25.9.2024. Disponível aqui.
4 Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.069 da repercussão geral, julgou prejudicado o recurso extraordinário e fixou as seguintes teses: “1. É permitido ao paciente, no gozo pleno de sua capacidade civil, recusar-se a se submeter a tratamento de saúde, por motivos religiosos. A recusa a tratamento de saúde, por razões religiosas, é condicionada à decisão inequívoca, livre, informada e esclarecida do paciente, inclusive, quando veiculada por meio de diretiva antecipada de vontade. 2. É possível a realização de procedimento médico, disponibilizado a todos pelo sistema público de saúde, com a interdição da realização de transfusão sanguínea ou outra medida excepcional, caso haja viabilidade técnico-científica de sucesso, anuência da equipe médica com a sua realização e decisão inequívoca, livre, informada e esclarecida do paciente”. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 25.9.2024. Disponível aqui.
5 LARA, Mariana. O direito à liberdade de uso e (auto) manipulação do corpo. Belo Horizonte: D’Plácido, 2014. p. 23-24.
6 Não estamos aqui a nos referir à objeção de consciência. Ao médico é assegurado o direito de não concordar com as escolhas do paciente, mas não é dado o direito de fazer sobrepor suas decisões às do paciente. A objeção de consciência está prevista no inciso VII do Capi’tulo I do Código de Ética Médica, que dispõe que “o me’dico exercera’ sua profissa~o com autonomia, na~o sendo obrigado a prestar servic¸os que contrariem os ditames de sua conscie^ncia ou a quem na~o deseje, excetuadas as situac¸o~es de ausência de outro me’dico, em caso de urge^ncia ou emerge^ncia, ou quando sua recusa possa trazer danos a` sau’de do paciente”.
7 GODINHO, Adriano Marteleto. Direito ao próprio corpo. Curitiba: Juruá, 2015. p. 99.
A 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou o Município de Taubaté a pagar R$35.000,00 a título de indenização por danos morais à filha de uma senhora que recebeu hemotransfusão contra vontade (e morreu mesmo assim). Segundo a Desembargadora Relatora Maria Laura de Assis Moura Tavares, a paciente “era pessoa capaz, que manifestou a sua vontade ao não recebimento da transfusão de sangue de forma livre e informada, em situação que não se caracteriza como de urgência e emergência, para o tratamento de doenças próprias e das quais tinha pleno conhecimento, tendo compreendido e consentido com os riscos da sua escolha, inclusive à sua vida, ao mesmo tempo em que aceitou e recebeu tratamentos alternativos que buscaram a preservação da sua vida” (Fonte: TJSP, Ap. Civ. 1000105-93.2021.8.26.0625. Des. Rel. Maria Laura de Assis Moura Tavares. DJ 13.08.2024).
8 SIQUEIRA, Flávia. Autonomia, Consentimento e Direito Penal da Medicina. São Paulo, Márcia Pons, 2019.
9 Dadalto, Luciana; Gonsalves, Natália Recchiutti. (2020). “?Wrongful prolongation of life”: um novo dano para um novo paradigma de proteção da autonomia. Revista Brasileira De Direito Civil, 25(03), 271. Disponível em Recuperado de https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/581
10 Disponível aqui.
11 Disponível aqui.
12 Disponível aqui.
Fonte: Migalhas
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