“Botei todo o meu dinheiro, até o último tostão, nessa empresa confessou Filipe Lobo, apertando a haste do cálice com paixão. Mais do que isso: estou dando a esse empreendimento todo o meu tempo, toda a minha atenção. Lutei como um louco para convencer os nossos ilustres capitalistas de que o negócio era seguro. Gastei com eles o meu latim. Tive de ir a S. Paulo para conseguir o capital. Oh! Isto não passa de uma aldeia! Ainda é a lei do pé de meia. Dinheirinho no Banco, juro magro, mas certo. Depois do balanço semestral, o capitalista chega ao guichê, esfregando as mãos, e diz ao empregado: «Moço, eu quero levar o meu jurinho.» Que grandes empreendedores! Que notáveis financistas!” [1]
Basta caminhar pelas ruas de São Paulo para perceber o ritmo frenético de demolição de casas e, em seu lugar, a construção de novos edifícios. Em algumas regiões, o cenário urbano converte-se, de fato, em grandes canteiros de obras, com diversos empreendimentos sendo erguidos simultaneamente no mesmo quarteirão. A atmosfera parece impregnada do tecnocratismo de um Filipe Lobo, do clássico romance Olhai os Lírios do Campo de Érico Veríssimo, obcecado pela construção do seu arranha-céus, o “Megatério”, como monumento ao desenvolvimento em meio a uma “aldeia” regida pela “lei do pé de meia”.
Não sejamos ingênuos: por trás do direito fundamental à moradia (artigo 6º, CF) existem intricadas relações financeiras entre incorporadoras, instituições de crédito, gestoras, investidores e consumidores. Estes últimos, por sua vez, costumam desconhecer não apenas a complexa engenharia econômico-financeira que sustenta o empreendimento imobiliário, como também as minúcias jurídicas que o estruturam.
Exemplo clássico no país é caso Encol
Uma das maiores construtoras brasileiras, a empresa entrou em grave crise de inadimplência, deixou obras inacabadas e expôs consumidores a significativa insegurança. Entre as repercussões judiciais daquele episódio, destacou-se o alegado “sepultamento” da eficácia da garantia hipotecária. O instituto, contudo, já enfrentava dificuldades: sua execução judicial era lenta e sua via extrajudicial vinha tendo a constitucionalidade contestada.
Essa fragilização foi reforçada com a consolidação de ampla jurisprudência que culminou na Súmula 308 do STJ, segundo a qual “[a] hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”. Em vez de se assegurar a plena execução da garantia hipotecária em benefício do agente financeiro, prevaleceu a proteção ao consumidor, que, em tese, não poderia suportar o risco do financiamento. Na prática, esses adquirentes muitas vezes sequer tinham ciência da existência das hipotecas ou não dispunham de meios para delas se opor, já que os compromissos de compra e venda eram, via de regra, vazados como contratos de adesão.
Nesse contexto, agentes financeiros passaram a privilegiar uma forma alternativa — e mais sofisticada — de garantia: a alienação fiduciária, instituída pela Lei nº 9.514/1997, ainda antes do colapso da Encol. A figura parecia capaz de superar algumas das deficiências da hipoteca. Pela alienação fiduciária, nos termos do artigo 22 da lei, o credor (fiduciário) recebe a propriedade resolúvel e a posse indireta do bem dado em garantia. O inadimplemento total ou parcial da dívida acarretaria a consolidação da propriedade em seu favor (artigo 26). Trata-se de um regime distinto da hipoteca, em que não há transferência da posse direta nem da propriedade, o que explica, em tese, sua maior eficiência executiva.
Cabe, aqui, um parêntese dogmático que ilumina sua funcionalidade prática. Michel Villey observou que “[c]omo repartir bem as coisas entre as pessoas, atribuir a cada um o que é seu, é o problema do direito”, [2] sugerindo, com isso, um interessante vínculo entre os direitos das coisas e a justiça. A hipoteca (pignus obligatum) tem origem pragmática, conforme leciona Moreira Alves, na prática de arrendamentos de imóveis rurais: nasce como garantia que, diferentemente do penhor (pignus datum), não exigia a perda da posse da coisa pelo devedor — o que, sobretudo em imóveis rurais, inviabilizaria sua capacidade de produzir riqueza para pagar a dívida. O pignus obligatum, portanto, representa uma solução histórica que buscava equilibrar segurança ao credor e preservação dos meios de vida do devedor. [3]
A função das garantias, ainda hoje, permanece primordialmente prática: conferir contornos jurídicos às operações econômico-financeiras. A aposta na alienação fiduciária ganhou respaldo adicional quando o STJ, em julgado recente, excepcionou sua incidência da Súmula 308, entendendo que esta se limitava a imóveis financiados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), voltado à tutela mais intensa do consumidor — o que não se estende ao Sistema Financeiro Imobiliário (SFI). É o que se extrai do REsp 2.130.141 (4ª Turma, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira).
A substituição da hipoteca pela alienação fiduciária, porém, não altera o dado estrutural: consumidores continuam, em regra, alheios à engenharia financeira que sustenta a compra de imóveis. Nesse cenário, destaca-se a relevância dos notários na tarefa de esclarecer aos adquirentes os aspectos técnicos e jurídicos dos contratos, mitigando sua vulnerabilidade e favorecendo decisões mais conscientes, das quais decorrerão efeitos jurídicos relevantes. Ainda assim, é evidente que notários e registradores não podem ser incluídos no rol de responsáveis — nem para beneficiar, nem para prejudicar consumidores ou credores. Trata-se de reconhecer sua função social e a respecificação contemporânea de suas atribuições.
A disseminação acrítica da jurisprudência que tende a tornar a alienação fiduciária mais “eficaz” que a hipoteca também pode produzir efeitos colaterais indesejados. O risco mais evidente é o uso oportunista da alienação fiduciária para blindagem patrimonial por empresas em dificuldade financeira. Recuperandas poderiam artificializar tais operações com o objetivo de afastar a incidência da Lei de Recuperação Judicial e Falências (Lei nº 11.101/2005, alterada pela Lei nº 14.112/2020), prejudicando a paridade entre credores e distorcendo o regime concursal.
Esse risco é agravado pela interpretação conferida a atos normativos e decisões referentes à Lei nº 9.514/1997. Muito embora a legislação atribua força de escritura pública apenas aos instrumentos firmados por integrantes do SFI, permaneceu controverso se particulares em geral poderiam celebrar contratos particulares com a mesma eficácia. Os Provimentos CNJ nº 172/2024 e 175/2024 buscaram afastar essa dúvida ao restringir expressamente o uso da prerrogativa aos atores institucionais ali indicados. [4] O CNJ, contudo, suspendeu a eficácia desses atos em razão da judicialização da matéria perante o Supremo Tribunal Federal, especialmente no âmbito do MS nº 39.930, de relatoria do ministro Gilmar Mendes.
O conjunto dessas circunstâncias acaba por promover, na prática, uma indesejada equiparação entre escrituras públicas e contratos particulares, esvaziando a função social que decorre da publicidade dos atos escriturados. Não se cuida apenas, como outrora, de identificar quem é proprietário de determinado bem e em que extensão; o ponto central, hoje, é compreender se tais bens foram dados em garantia, securitizados, quais operações financeiras lhes subjazem e quais riscos concretos recaem sobre os adquirentes.
Trata-se, portanto, de um ambiente marcado por evidente assimetria informacional entre compradores e vendedores — assimetria que somente pode ser mitigada por mecanismos institucionalizados de transparência, como a ampla publicidade conferida pelas escrituras públicas, infelizmente preteridas em favor de arranjos contratuais cujo desenho favorece opacidade e usos potencialmente desviados.
O risco central, nesse contexto, reside justamente na preterição das escrituras públicas em favor de instrumentos particulares celebrados por entidades que não integram o Sistema Financeiro Nacional e que, por isso mesmo, não se submetem a mecanismos de supervisão prudencial ou regulatória equivalentes aos exercidos pelo Banco Central sobre instituições financeiras. Diferentemente dessas últimas — que, embora atuem no mercado, são sujeitas a controles rígidos de integridade, solvência, governança e prevenção a ilícitos — tais entidades privadas operam sem qualquer forma de fiscalização pública, o que impede o escrutínio institucional e bloqueia a verificação de riscos estruturais associados às operações que celebram.
A ausência desse controle, somada à dispensa da escritura pública, resulta na circulação de contratos cuja formação, publicidade e rastreabilidade não são submetidas a nenhum filtro jurídico independente, ampliando a vulnerabilidade dos adquirentes e fragilizando a integridade do sistema imobiliário.
O afastamento ou a mitigação do papel institucional das escrituras também cria riscos de fraude. Entre eles, destaca-se o uso oportunista da alienação fiduciária para afastar artificialmente a incidência dos regimes da falência e da recuperação judicial, valendo-se do fato de que certas garantias fiduciárias podem ser estruturadas justamente para escapar da disciplina concursal.
Em paralelo, quando instrumentos particulares passam a operar como equivalentes funcionais das escrituras públicas — agora assinados por agentes privados sem qualquer supervisão estatal — ampliam-se as brechas para estratégias de blindagem patrimonial, ocultação de riscos e opacidade contratual.
Ainda assim, é essencial preservar o regime de responsabilidade dos notários e registradores contra tentativas de transferir-lhes responsabilidades decorrentes de condutas dolosas de agentes privados. Apesar de sua relevante função instrutória, cartórios não assumem os riscos econômicos da operação, nem deveriam ser responsabilizados por estratégias artificiais de blindagem. Continuam, entretanto, a ser o mecanismo institucional mais adequado para conferir publicidade, segurança e rastreabilidade jurídica às operações imobiliárias, reforçando a integridade das relações contratuais no mercado.
Instituições financeiras, gestoras e investidores devem responder por suas próprias escolhas e estratégias, especialmente quando estruturam operações capazes de impactar terceiros. Nesse contexto, os serviços prestados pelos cartórios podem funcionar como verdadeiro anteparo democrático, ao assegurar informação clara, publicidade adequada e rastreabilidade jurídica dos atos. Essa função institucional contribui para limitar a conivência (consciente ou não) dos nossos “notáveis financistas”, reforçando a transparência das operações e a integridade do sistema como um todo.
____________________________________
[1] Érico Veríssimo. Olhai os lírios do campo.
[2] Michel Villey. Direito Romano, trad. Fernando Couto, Porto: Rés Editora, s/a, p. 125.
[3] José Carlos Moreira Alves. Direito Romano, 20ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2024, Cap. XXVII, §§185 a 188.
[4] O Provimento CNJ n° 175/2024 restringia a permissão do art. 38 da Lei n° 9.514/1997 às entidades autorizadas a operar no âmbito do SFI, incluindo as cooperativas de crédito, as companhias securitizadoras, os agentes fiduciários e outros entes sujeitos a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários ou do Banco Central do Brasil relativamente a atos de transmissão dos recebíveis imobiliários lastreados em operações de crédito no âmbito do SFI.
Fonte: Conjur
Deixe um comentário