A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça divergiu e, por fim, decidiu não definir qual deve ser a destinação de embriões criados por fertilização in vitro que, por decisão judicial, não poderão ser implantados pela genitora dos mesmos.
A divergência surgiu no julgamento dos embargos de declaração do caso em que o colegiado, por maioria apertada de 3 votos a 2, decidiu que a implantação de embrião após morte de genitor depende de autorização expressa, conforme decidido em junho de 2021.
O caso trata de um casal que assinou contrato com o Hospital Sírio-Libanês para criopreservação de embriões gerados in vitro em 2015. Dois anos depois, o genitor morreu. Os filhos dele ajuizaram ação para impedir que a mulher do pai fizesse a implantação e gerasse os descendentes.
A 4ª Turma analisou que o contrato assinado com o hospital conferia à mulher a custódia dos embriões, mas não era suficiente para manifestar a autorização dada pelo pai para que a mãe implantasse e desenvolvesse os embriões após sua morte.
Se os embriões não podem ser implantados, não se sabe o que fazer com eles agora.
O voto vencedor do ministro Luís Felipe Salomão na ocasião indicou que a Lei da Biossegurança (Lei n. 11.105/2005) admite que embriões, além de implantados, possam ser doados, descartados ou utilizados em pesquisas envolvendo células-tronco.
Nesta terça-feira, a ministra Isabel Gallotti afirmou que o acórdão deixou essa margem de ponderação sobre a destinação dos embriões — ou seja, uma uma omissão ou obscuridade atacável por embargos de declaração.
“Qual é o destino de embrião, se deixado sob custódia da mãe e que, no entanto, aquela que tem a custódia não pode dar a ele a única utilização admitida pelo contrato, uma vez que não previu, em caso de morte de um dos genitores, nem o descarte, nem a doação para pesquisa?”, indagou.
Para resolução, chamou a atenção para a distinção entre material genético e embrião. Sêmen e óvulo configuram material genético, que é objeto de regulação pelo Código Civil e pela Lei de Biossegurança. Já o embrião é um ser já concebido, protegido desde a concepção.
“A rigor, uma questão de consentimento [para implantação do embrião] não pode ser oposta à circunstância de que um embrião já merece proteção do ordenamento jurídico. No caso concreto, não foi apontado no acórdão o destino compatível com a manifestação de vontade das partes”, disse a ministra Isabel Gallotti.
“Não faz sentido que ela possa doar o embrião para implantação em útero de terceiros, mas que a própria mãe, que concebeu o embrião, não possa implantá-lo em seu útero”, acrescentou. O ministro Marco Buzzi, na sequência, apontou a mesma preocupação. São eles os dois que ficaram vencidos no julgamento do recurso, em junho.
Relator, o ministro Luís Felipe Salomão destacou que o tema da destinação dos embriões não constou do pedido na ação, nem foi discutido pelas instâncias ordinárias. “Em embargos de declaração, não pode ser apreciado. Talvez numa outra ação própria”, disse.
E pontuou que a posição fixada pela maioria não tratou de detalhes sobre concepção ou não, mas dos limites do consentimento para a concepção em relação àqueles embriões. O ministro Buzzi aceitou a explicação e acompanhou o relator, formando maioria com os ministros Raul Araújo e Antonio Carlos Ferreira. Restou vencida a ministra Isabel Gallotti, que acolhia os embargos de declaração.
REsp 1.918.421
