O planejamento patrimonial e sucessório atua de forma racional, objetiva e eficaz para que o patrimônio da família seja preservado e organizado durante a vida do seu instituidor e após seu fim. Mais do que a organização, o que se busca é que sejam seguidos os valores familiares, garantindo o bem-estar das gerações futuras. O planejamento utiliza os Direitos Tributário, Societário, Cível e Sucessório para criar uma arquitetura organizacional e sucessória do patrimônio de uma família.
Como seus benefícios mais evidentes estão a efetiva proteção de que seja feita a vontade do patriarca ou matriarca, a possibilidade de prestigiar uma atividade empresarial de essência familiar, desburocratizar a liberação de ativos financeiros provindos do patrimônio, proteger os herdeiros financeira e emocionalmente, diminuir litígios e otimizar a tributação no processo de transferência patrimonial.
Enquanto o direito sucessório e de família tem disposições claras e pouco maleáveis que precisam ser obedecidas quando elaborada a estrutura do planejamento, tal como a obrigação de preservação da legítima para os herdeiros necessários; os ramos do direito contratual e societário têm como princípios norteadores a autonomia da vontade e a liberdade contratual, que preveem que os sujeitos são livres para expressarem seus acordos de vontade conforme sua melhor conveniência.
As regras também asseguram a liberdade quanto ao teor do contrato, havendo limitação somente quanto à legalidade do instrumento, ou seja, o contrato é válido contanto que obedeça aos pressupostos legais dispostos no artigo 104 do Código Civil: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prevista ou não vedada em lei.
Fundamentado nessa autonomia da vontade, é possível criar estratégias e utilizar-se de instrumentos muito eficientes para transferência do patrimônio respeitando as decisões familiares. Entre os exemplos mais comuns, há contratos de doação, constituição de usufruto, criação de conselho familiar, protocolos familiares, pactos antenupciais, acordo de sócios, constituição de fundos de investimentos fechados, entre outros.
A doação é o instituto clássico para transferência do patrimônio de uma geração a outra. Muito comum, principalmente nos últimos anos, a constituição da holding familiar, pessoa jurídica que tem como objeto social a administração de bens próprios e a participação no capital social de outras empresas, em que todos os membros de uma família sejam sócios e, ao longo do tempo, o patriarca e/ou matriarca transfira quotas aos seus herdeiros até que todo o patrimônio seja transmitido. É um sistema de planejamento patrimonial e sucessório baseado em normas de direito societário aplicadas para a organização patrimonial com benefícios tributários. E como manter o patriarca e/ou a matriarca à frente dos negócios familiares se ele (a) não é mais detentor(a) de quotas?
Um instrumento muito eficiente e comumente utilizado nos planejamentos são as “golden shares” (ações de ouro), que são um mecanismo de direito societário criado a partir do modelo de privatizações britânico para permitir a ingerência qualitativamente diferenciada nas deliberações e negócios sociais por pessoa que não é titular da maioria das ações/quotas do capital da companhia/sociedade. São ações ou quotas de classe especial que conferem ao seu titular poderes soberanos sobre as decisões mais importantes e estratégicas da sociedade, como poder de veto, de eleição do administrador, de distribuição desproporcional do lucro, etc. Essas ações ou quotas distintas identificam o acionista ou sócio controlador.
O planejamento patrimonial e sucessório utiliza frequentemente as “golden shares” para a organização da estrutura societária das famílias. Isso porque mesmo que o patriarca e a matriarca cedam e transfiram todas as suas quotas da holding, podem ainda ser titulares de “golden shares” para tomar as decisões estratégicas enquanto vivos. A propriedade é transferida, mas se mantém o poder gerencial sobre a sociedade. E é possível dispor que com a morte deles essa ação ou quota especial se extinga.
Mas há um outro instrumento societário que não é tão tratado e que traz um outro tipo de garantia ao planejamento, que é o uso de contratos de opção.
Isso porque, ainda que se mantenha o poder com a golden share, como garantir que aquele que faz a transferência (por doação ou por compra e venda) de quotas possa reavê-las, se assim o quiser? O poder está mantido, mas o patrimônio não necessariamente.
É nesse momento que se nota o contrato de opção de compra como uma solução eficaz. Para operacionalizar esse instrumento, é possível a criação de instrumentos autônomos ou a previsão no acordo de sócios de uma cláusula dispondo que os herdeiros, em caráter irrevogável e irretratável, outorgam ao patriarca e à matriarca a opção de compra das suas quotas a ser exercida a exclusivo critério deles, em condições e termos preestabelecidos.
No contrato de opção de compra é definido o preço (R$ 1, por exemplo) e as demais condições em que a compra será realizada. Portanto, a qualquer momento, o patriarca e/ou a matriarca podem reaver as quotas cedidas. A única ressalva é quanto à tributação quando exercida a opção de compra, pois na operação pode haver ganho de capital imediato ou futuro.
Vale frisar que o planejamento patrimonial e sucessório não tem como intuito a prática de fraudes de qualquer tipo e o uso de opção é exemplo disso. Não se dá, com o direito potestativo a ela associado, um mecanismo para prejudicar herdeiros, mas para a segurança de quem quer regular o destino de seu patrimônio (dentro do que a lei permite), com controle e flexibilidade que são melhor configurados em instrumentos societários.
A opção de compra tem uma implementação muito simplificada e por isso facilita o retorno ao status quo a critério do instituidor do planejamento patrimonial. O titular do patrimônio esclarece como se dará a sucessão e organização da família e tem como decidir de modo diverso, caso haja mudança de planos ou descumprimento de alguma de suas regras a qualquer momento.
Fonte: Conjur
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