1. Contexto
A insegurança dos investidores no mercado de incorporações imobiliárias cresceu na medida em que mais incorporadoras entraram com pedidos de recuperação judicial ou falência nos anos recentes.
Não foram poucas as notícias e consequências dos tumultuados caminhos tomados por incorporadoras para fazer frente a crises de caixa e endividamento. A recuperação judicial se tornou um método comum no mercado de incorporação imobiliária para reajuste de contas e sobrevivência financeira.
Aqueles que investem no mercado imobiliário sofreram os efeitos destas decisões, tendo sido alvo de haircuts1 relevantes no valor de seu crédito, além de se sujeitarem à prorrogação no prazo inicial para pagamento e parcelamento do crédito já reduzido.
O risco de que uma incorporadora entre em recuperação judicial é ainda mais relevante, na incorporação imobiliária, porque o aporte financeiro inicial realizado por investidores quase sempre prevê um retorno apenas a longo prazo, após finalizado o desenvolvimento do projeto, aprovação e construção do empreendimento investido. Ou seja, o investidor deverá esperar longos anos antes de receber o retorno de seu investimento, durante os quais permanece sujeito ao risco de recuperação judicial.
Assim, não é surpresa que a insegurança tenha crescido na área, tornando mais difícil que investidores tenham apetite para este tipo de investimento.
2. A estrutura societária e contratual usualmente utilizada para este tipo de investimento
O investimento realizado no início do desenvolvimento de projeto de incorporação imobiliária – que usualmente não tem como parte o consumidor que pretende adquirir unidade para futura residência, mas investidores qualificados visando a revenda com lucro – é normalmente estruturado através da assim chamada SCP – Sociedade em Conta de Participação, regida pelos arts. 991 e seguintes do CC.
A SCP é uma sociedade atípica, sem personalidade jurídica própria. Nela, figura, de um lado, o sócio ostensivo (o incorporador ou construtor) e, de outro, o sócio participante (o investidor), que se associam para desenvolvimento de um empreendimento específico.
O sócio participante, assim, realiza um aporte inicial, mediante a promessa de entrega de unidades futuras construídas ou metros quadrados em empreendimento específico a ser desenvolvido unicamente pelo sócio ostensivo. A SCP é realizada através de ato privado, sem necessidade de registro em quaisquer órgãos, de modo que os termos do investimento realizado se mantêm confidencial aos olhos de terceiros.
Em resumo, trata-se de estrutura ágil, usada para captação de recursos sem formalidades, e que permite ao sócio ostensivo atuar perante terceiros de forma livre, podendo ser apenas fiscalizado pelo sócio participante, que permanece oculto, bem como mantém privados os termos de seu investimento.
3. O risco
Pese muito utilizada, este tipo de sociedade não isenta o sócio participante do risco da recuperação judicial ou falência do incorporador ou construtor.
Caso venha isto a ocorrer, o investidor deverá enfrentar longo debate judicial acerca da sujeição de seu crédito ao processo de recuperação judicial, bem como do valor que lhe deverá ser atribuído (que pode ser correspondente ao valor do aporte inicialmente realizado, menor, ou dos metros quadrados prometidos, maior).
Assim, embora muito utilizada a SCP como meio efetivo de investimento na incorporação imobiliária, o investidor permanece sujeito ao risco de haircut no crédito que lhe é devido, que se tornou mais comum no Brasil, a desincentivar este tipo de investimento com potenciais de retornos lucrativos.
4. Uma solução possível
O seguro de garantia imobiliária surge como uma solução possível para contornar o risco apontado acima.
Esta modalidade de seguro, se corretamente contratada, como se tratará adiante, garante a indenização pelos prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações assumidas pelo incorporador ou construtor no contrato celebrado com o investidor, relativo à construção de empreendimento imobiliário e entrega de unidades futuras.
O seguro é composto por uma relação tríplice: (i) segurado, que pode corresponder ao investidor, ao adquirente de imóvel ou ao proprietário permutante de terreno; (ii) tomador, que pode corresponder ao incorporador imobiliário ou à construtora; e (iii) seguradora, que será quem receberá o pagamento do prêmio, realizado pelo tomador, e pagará indenização em eventual sinistro.
Verificado o sinistro, a seguradora poderá optar por concluir o empreendimento garantido, de forma a assegurar que o objeto do contrato celebrado com o segurado seja cumprido, ou ressarcir o segurado através da devolução do aporte inicial realizado pelo segurado ao tomador.
Em resumo, o investidor, no momento de constituição da SCP, deve prever em seus respectivos atos societários e contratar o seguro de garantia imobiliário, cujo objeto deverá ser o cumprimento das obrigações do incorporador ou construtor conforme assumidas naquele momento.
O objetivo, assim, é evitar que o investidor recupere o aporte financeiro inicialmente realizado – que, em cenário de recuperação judicial, certamente seria objeto de significante haircut, que pode chegar até mais de 85% de seu valor nominal.
Com o seguro garantia, portanto, o investidor mitiga o risco relativo à perda do aporte financeiro inicialmente realizado, tornando mais seguro esta modalidade de investimento imobiliário.
5. Cuidados relevantes
É recomendável, contudo, ater-se a certos aspectos do seguro contratado.
Primeiro, é ideal que o objeto do seguro seja claro: ele deve garantir a entrega dos metros quadrados contratados, e não eventuais outras obrigações e eventos. A ausência de clareza quanto ao objeto do seguro contratado pode gerar discussões indesejadas no momento de eventual regulação de sinistro, relativas à configuração, ou não, da inadimplência do tomador.
Segundo, é recomendável que os investidores façam presentes, na constituição da SCP, cláusulas que evidenciam prazo máximo para entrega dos metros quadrados prometidos ou retorno do investimento. A existência deste prazo auxiliará na verificação da inadimplência, que é um dos principais triggers para pagamento da indenização da apólice neste tipo de seguro.
Ressalve-se, contudo, que isto nem sempre é possível, especialmente quando o investimento é realizado nos primórdios do desenvolvimento de determinado projeto de construção imobiliária, momento em que nem sempre terá o incorporador ou construtor prazos certos ou definidos para entrega do empreendimento.
Isto de nenhum modo inviabiliza a contratação deste tipo de seguro, só torna a regulação do eventual sinistro e o recebimento de indenização securitária trabalho de maior exigência.
Terceiro, é também vantajoso incluir como parte a sociedade de propósito específico que atuará no desenvolvimento do empreendimento específico.
Na incorporação imobiliário, o empreendimento é normalmente realizado através da criação, pelo incorporador, de uma SPE – sociedade de propósito específico, que é regida por regime especial criado pela lei de incorporações (lei 4.591/1964).
O STJ já consolidou jurisprudência no sentido de que a SPE com patrimônio de afetação para desenvolvimento de empreendimento não se sujeita à recuperação judicial do incorporador ou grupo econômico a que pertence, por conter patrimônio independente e autônomo. O seu patrimônio, assim, não responde pelas dívidas do incorporador. É apenas o eventual lucro auferido pela SPE, que seria repassado e voltaria a integrar o patrimônio do incorporador, que se sujeitaria à recuperação judicial, mas apenas após saldados todas as dívidas diretas da SPE2.
Inclusa a SPE como devedora, torna-se menor o risco de inadimplência da SCP celebrada. O seguro garantia mantém-se relevante, neste cenário, diante do risco de esgotamento de todo o patrimônio da SCP para saldar a dívida constituída mediante alienação fiduciária do empreendimento à instituição financeira responsável pelo financiamento da dívida.
Diante da estrutura jurídica da alienação fiduciária, a instituição financeira será sempre (desde que regularmente realizada a operação de garantia) a primeira a receber os créditos auferidos pela SPE, sendo que os demais investidores receberão apenas após quitada a referida dívida, se remanescente valores no patrimônio da SPE.
Por fim, deve-se exigir sempre do tomador o envio da respectiva apólice emitida pela seguradora (e não apenas minutas iniciais), o que tornará mais fácil a abertura de processo de regulação de sinistro no caso de eventual inadimplência.
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1 Redução percentual do valor de um crédito que os credores recebem de uma empresa em dificuldades financeiras.
2 STJ, REsp 1.958.062/RJ, 3ª Turma, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 28/11/2022.
Fonte: Migalhas
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