A partir da celebração do casamento e da constituição da união estável, os cônjuges e companheiros passam a viver uma plena comunhão de vida (art. 1.511 do CC) que produz efeitos pessoais e patrimoniais. A possibilidade de comunicação de bens reclama a incidência de estatuto patrimonial com disposições próprias a respeito da responsabilidade de cada um dos cônjuges e companheiros por dívidas e obrigações, assim como sobre o patrimônio que se separa ou se comunica entre eles. Daí o interesse em definir o que deve constituir bem comum, porque os bens comuns serão necessariamente partilhados entre os cônjuges e companheiros com a dissolução do casamento ou da união estável, ainda em vida ou em razão da morte. Sem prejuízo das disposições do pacto antenupcial (casamento) ou do contrato escrito (união estável), que não são obrigatórios, é especialmente o regime de bens adotado no casamento ou na união estável, como estatuto mínimo das relações patrimoniais nessas uniões, que determinará as regras para identificar os bens comuns, não só no interesse dos cônjuges e companheiros, mas também no interesse de terceiros.
Cabe aos nubentes escolher livremente o regime de bens de sua conveniência a ser adotado no casamento (arts. 1.639 do CC). Se não lhes interessar o regime da comunhão parcial de bens, que tem natureza supletiva, para escolher outro regime os nubentes deverão fazer pacto antenupcial, por escritura pública, a ser levada tanto ao Registro Civil como ao Registro de Imóveis. Assim, mediante o pacto antenupcial os nubentes poderão escolher o regime de comunhão universal, de participação final nos aquestos ou de separação convencional absoluta de bens, ou combinar regras desses regimes. O Código Civil brasileiro ainda prevê o regime de separação legal de bens para as pessoas que se casam com mais de 70 anos, para os que dependem de autorização judicial para casar (falta de idade núbil) e ainda para os que o fazem sem observar as causas suspensivas do casamento (art. 1.641 do CC). Os companheiros que vivem em união estável poderão, se não querem a aplicação no que couber do regime da comunhão parcial de bens, compor um regime próprio de bens mediante contrato escrito (art. 1.725 do CC).
Bem comum pode existir em todos os regimes previstos na lei brasileira, inclusive no regime de separação convencional ou absoluta.
Para definir bem comum é necessário lembrar que os bens são todas as coisas com valor econômico e suscetíveis de apropriação pelo homem. Há uma clássica distinção entre coisas e bens. Nem todas as coisas são bens, porque existem coisas sem valor para o homem. Só as coisas que têm valor econômico, e que podem ser objeto de direitos (objeto de uma relação jurídica), são bens. Portanto, coisa é gênero, enquanto bens é espécie.
No direito de família a expressão bem comum assume um significado particular: indica todas as coisas com valor econômico que, integrando o patrimônio comum, se sujeitam à partilha no caso de dissolução do casamento ou da união estável.
No regime da comunhão universal, cuja adoção exige pacto antenupcial, são comuns todos os bens já pertencentes aos cônjuges no ato da celebração, assim como aqueles adquiridos na constância do casamento (art. 1.667 do CC). Os cônjuges podem excluir bens da comunhão universal, desde que essa exclusão se faça no pacto antenupcial. Não há impedimento para essa exclusão se os cônjuges têm liberdade para escolher o regime de bens que será adotado no casamento. Admite a doutrina que os nubentes, no exercício da autonomia privada, possam combinar regras de regimes diferentes e estabelecer um estatuto patrimonial próprio, desde que não atentem contra as disposições legais de ordem pública.
Os bens recebidos em doação por qualquer um dos cônjuges entram na comunhão, mas estão fora do patrimônio comum aqueles recebidos por um dos cônjuges com cláusula expressa de incomunicabilidade, assim como os bens sub-rogados em seu lugar, ou seja, os que foram adquiridos com o produto da alienação dos incomunicáveis. Ocorre sub-rogação parcial quando o bem for adquirido apenas em parte com o resultado da alienação do bem incomunicável. Nesse caso, somente uma parte desse bem torna-se comum, porque adquirida com os recursos de ambos os cônjuges. Haverá, portanto, uma parte comum e outra particular sobre o mesmo bem. Essa situação não é rara, porque durante o casamento os cônjuges podem somar capital particular para aquisição de novos bens. Para prevenir litígio, recomenda-se que se anote essa circunstância nas escrituras e documentos de aquisição de bens.
A herança ou legado recebidos por qualquer um dos cônjuges, no regime de comunhão universal, também integram o patrimônio comum, salvo se gravados em testamento com cláusula de incomunicabilidade. Os bens incomunicáveis são chamados bens particulares, porque pertencem a um dos cônjuges exclusivamente e por esse motivo não serão partilhados na dissolução do casamento. Verifica-se, portanto, que mesmo no regime da comunhão universal poderá ocorrer a exclusão de determinados bens do patrimônio comum por força da lei, da vontade dos nubentes ou de terceiros (doadores e testadores).
A incomunicabilidade dos bens não se estende aos frutos (alugueis, juros, rendimentos etc.), quando se percebam ou vençam durante o casamento (art. 1.669 do CC). Os frutos produzidos pelos bens particulares entram para o patrimônio comum. É uma regra do direito brasileiro nem sempre lembrada e está justificada pelo fato de que esses frutos foram adquiridos na constância do casamento. Nada impede que os nubentes também excluam da comunhão os frutos desses bens particulares mediante cláusula no pacto antenupcial.
No regime da comunhão parcial de bens, aplicado ao casamento que não foi precedido de pacto antenupcial com indicação de outro regime, ou quando nulo aquele escolhido, também aplicado no que couber à união estável quando ausente contrato escrito, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal na constância do casamento (art. 1.658 do CC). Esse regime passou a ser o regime legal e supletivo a partir da Lei do Divórcio (lei 6.515/77), porque até então o Código Civil estabelecia o regime da comunhão universal de bens para os casamentos realizados sem pacto antenupcial. Ocorre nesse regime uma separação para os bens presentes e comunhão para os bens futuros. Os bens que cada cônjuge possuir ao casar e aqueles adquiridos por doação ou sucessão constituem bens particulares, assim como são particulares aqueles sub-rogados em seu lugar e os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos particulares.
Também não está sujeita à comunicação no regime da comunhão parcial, independentemente de cláusula expressa de incomunicabilidade, as doações feitas em favor de um dos cônjuges e a herança ou legado recebidos, salvo quando contemplados conjuntamente pelo doador ou testador. Também não está sujeita à comunicação a aquisição de bens que tiver por título uma causa anterior ao casamento (art. 1.661 do CC). É o caso, por exemplo, da aquisição feita pelo cônjuge com dinheiro que recebeu após o casamento, mas em pagamento de dívida anterior, ou com o dinheiro que recebeu em ação judicial iniciada antes das núpcias. Esse regime é caracterizado pela comunhão dos aquestos, que são bens adquiridos com esforço comum na constância do casamento, enquanto permanecem no patrimônio de cada cônjuge aqueles trazidos para a sociedade conjugal. São comuns também os bens adquiridos na constância do casamento por fato eventual, como ocorre com os prêmios em geral recebidos por qualquer um dos cônjuges (art. 1.660, II, do CC).
No regime da comunhão parcial de bens, os móveis são presumidamente adquiridos na constância do casamento e considerados bens comuns, incumbindo ao cônjuge a prova em sentido contrário (art. 1.662 do CC). Se existirem bens móveis de valor, que o nubente quer conservar como particular, recomenda-se, para prevenir litígio, que faça documento escrito (não há forma prevista em lei) para registrar o fato de que existiam antes do casamento.
Em ambos os regimes de comunhão (universal e parcial) são incomunicáveis, por expressa disposição legal, os bens de uso pessoal, livros e instrumentos da profissão, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge e as pensões e outros rendimentos semelhantes. A doutrina, contudo, afirma que os frutos do trabalho dos cônjuges não podem ser considerados incomunicáveis, porque transmudaria o regime para o da separação total de bens. Quando os proventos do trabalho do cônjuge se convertem em patrimônio, com a aquisição de bens ou a constituição de reserva em dinheiro, devem entrar para a comunhão, porque esse patrimônio já não tem a natureza de origem (proventos do trabalho), sob pena de solução injusta na partilha de bens do casal.
Com o Estatuto da Mulher Casada (lei 4.121/62) instituiu-se a incomunicabilidade dos bens adquiridos pela mulher casada com o fruto do seu trabalho. Esses bens eram chamados bens reservados. A incomunicabilidade dos bens reservados da mulher manteve-se em vigor até a Constituição Federal de 1988, que estabeleceu a igualdade absoluta entre o homem e a mulher no casamento; consequentemente excluiu a causa que justificava o privilégio da mulher casada, já contestado por boa parte da doutrina antes da mudança constitucional. Os bens reservados da mulher são bens particulares e excluídos da comunhão. Embora incompatíveis com a Constituição atual, não se afasta a possibilidade da existência ainda remanescente no patrimônio dos cônjuges, se adquiridos na vigência do referido estatuto, em respeito ao direito adquirido.
São particulares também os bens recebidos por doação ao nubente, mesmo no regime da comunhão universal de bens, desde que gravada a doação com cláusula de incomunicabilidade. Ausente essa cláusula, o regime da comunhão universal adotado anula os efeitos da doação, porquanto todo o patrimônio existente ao tempo do casamento se transforma em patrimônio comum. É preciso lembrar que as doações, heranças e legados gravados com inalienabilidade importam igualmente na incomunicabilidade e impenhorabilidade dos bens. Esse antigo entendimento está sumulado pelo STF (Sum. 49) e acolhido pelo art. 1.911 do Código Civil.
É bem particular também a meação que o cônjuge excluiu judicialmente da penhora por dívida que não aproveitou ao casal. Essa meação constitui, portanto, bem particular do cônjuge, de forma que, dissolvido o casamento, não haverá partilha sobre esse bem.
No regime da participação final nos aquestos, introduzido no direito brasileiro pelo Código Civil de 2002, os bens adquiridos conjuntamente pelos cônjuges durante o casamento são comuns. Nesse regime os bens adquiridos em nome exclusivo de um dos cônjuges, na vigência do casamento, ensejam apenas a compensação e não se sujeitam à partilha.
De acordo com a moderna doutrina e jurisprudência predominante, extingue-se o regime de bens a partir da separação de fato dos cônjuges, que marca o fim da sociedade conjugal. A partir de então cessa a comunicabilidade do patrimônio e nesse momento será determinado o acervo patrimonial a ser partilhado.
Os bens comuns estão sujeitos a uma comunhão ou mancomunhão (propriedade a duas mãos ou de mão comum, dos alemães – gemeinschaft zur gesamten hand), que se assemelha ao condomínio, porém não corresponde exatamente à mesma situação jurídica. Na comunhão existe um patrimônio único pertencente a mais de um titular, mas que constituem uma pessoa única. Não há cotas na comunhão. É uma espécie de titularidade de mãos juntas. Por conseguinte, não pode o cônjuge no estado de comunhão patrimonial alienar a sua parte a terceiro, porque ele não detém a titularidade de uma parte. A comunhão recai sobre um patrimônio (conjunto de bens) e não sobre coisas determinadas. A administração e a colheita dos frutos ocorrem em comum.
No condomínio, ao contrário, existe uma coisa (certa e individualizada) e sobre ela mais de um titular exercem direitos próprios enquanto indivisa. É a titularidade por cotas. Enquanto no condomínio se atribui uma fração da coisa a cada condômino, na comunhão não há divisão da coisa em partes ideais, porque o patrimônio (considerado como universalidade) representa um bem ou conjunto unitário de bens.
O condômino que tem a posse exclusiva do bem responde ao outro pelos frutos percebidos (art. 1.319 do CC). Essa obrigação impõe ao condômino que tira proveito exclusivo do bem pagar ao outro a compensação respectiva, fixada em geral pelo valor de um aluguel. Quando ocorre a dissolução do casamento e a consequente partilha de bens, é comum o ajuizamento de ação de arbitramento de aluguel para exigir do cônjuge que permaneceu na posse exclusiva dos bens comuns o pagamento da parte respectiva dos frutos percebidos. Acontece que, muitas vezes, a partilha demora a ser julgada e enquanto o tempo passa um dos cônjuges mantém a posse e o proveito exclusivos dos bens do casal ainda não partilhados. Nessa situação encontram-se julgados que, ao reconhecer o estado de comunhão patrimonial, negam a pretensão do cônjuge ao recebimento da compensação, uma vez que não se pode identificar, antes da partilha, a qual dos cônjuges pertence este ou aquele bem.
No entanto, a separação de fato do casal, como inequívoco sinal de desfazimento da união e sociedade conjugal, importa desde logo na produção de efeitos pessoais e patrimoniais. Para evitar o enriquecimento indevido nessa situação, há decisões judiciais acertadas no sentido de que, uma vez consolidada a separação de fato do casal, deixa de existir a comunhão, que dá lugar ao condomínio, ou seja, à propriedade comum, sujeita, consequentemente, à disposição do art. 1.319 do CC e ao pagamento de indenização pelos frutos percebidos. Essa interpretação permite ao cônjuge afastado da posse e proveito dos bens do casal exigir, mesmo antes da partilha dos bens comuns, a parte que lhe cabe dos frutos percebidos pelo outro que se mantém na sua posse exclusiva, calculando-se a compensação pelo valor correspondente ao aluguel. Essa compensação só é devida se o uso exclusivo do imóvel não representa parcela da prestação de alimentos (STJ, REsp 983.450/RS, rel. Min. Nancy Andrighy, DJe 10/02/2010; REsp 1699013/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 04/06/2021).
