Artigo: Tema 1.348 do STF: ITBI na integralização de capital com imóveis – por Debora Cristina de Castro da Rocha e Edilson Santos da Rocha

A discussão trata da imunidade do ITBI na integralização de capital com imóveis, em análise pelo STF (Tema 1.348)

A controvérsia se dá em torno da imunidade do ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis nas operações de integralização de capital social com imóveis, tema atualmente em discussão no STF (RE 1.495.108 – Tema 1.348).

1. Introdução

O STF reconheceu a repercussão geral no RE 1.495.108 (Tema 1.348), que discute a extensão da imunidade do ITBI nas operações de integralização de capital social com imóveis, inclusive quando realizadas por empresas cuja atividade preponderante é imobiliária.

Nesse sentido, a CF/88 prevê a não incidência do ITBI nas operações de integralização de capital social com imóveis, ressalvadas apenas as hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, contudo, parte da jurisprudência tem entendido pela restrição na aplicação da imunidade quando a empresa possui atividade preponderantemente imobiliária, com fundamento no art. 37 do CTN:

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Daí decorre a importância da discussão acerca da natureza jurídica da imunidade, a divergência doutrinária e jurisprudencial, bem como os impactos práticos da decisão do STF sobre holdings, planejamentos sucessórios, reorganizações societárias e a arrecadação municipal, evidenciando que o julgamento terá efeitos estruturais sobre o sistema tributário e sobre a interpretação constitucional das imunidades, representando um verdadeiro teste para a segurança jurídica e a supremacia da CF.

2. O texto constitucional e a imunidade do ITBI

A CF/88, em seu art. 156, §2º, inciso I, assim dispõe:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

O dispositivo constitucional prevê expressamente que não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ressalvadas apenas as hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, refletindo uma escolha de política tributária voltada a estimular a livre iniciativa e a função social da empresa, evitando que a tributação se torne um entrave à formação e ao fortalecimento das sociedades.

Diferentemente da isenção, que depende de lei infraconstitucional e pode ser alterada ou revogada pelo legislador ordinário, a imunidade é uma limitação constitucional ao poder de tributar, de modo que o legislador não pode restringi-la. No caso do ITBI, a Constituição consagrou uma imunidade objetiva, vinculada ao tipo de operação realizada, e não à natureza da empresa ou à destinação do imóvel.

Apesar da clareza do texto constitucional, parte da jurisprudência tem adotado interpretação restritiva, afastando a imunidade quando a empresa beneficiária possui atividade preponderantemente imobiliária com base no art. 37 do CTN, que prevê a possibilidade de afastar a imunidade em tais casos.

Ocorre que o CTN, por ser norma infraconstitucional, não poderia limitar uma imunidade prevista diretamente na Constituição, o que gera um conflito interpretativo: de um lado, a literalidade constitucional, que não distingue entre empresas imobiliárias e não imobiliárias; de outro, a leitura teleológica de alguns tribunais, que buscam evitar abusos e planejamentos tributários agressivos.

A função econômica da imunidade é clara: facilitar a capitalização das empresas, permitir que sócios aportem imóveis sem a incidência imediata de tributos, estimular a constituição de holdings patrimoniais e promover a circulação de riquezas no ambiente empresarial, portanto, ao restringir a imunidade em razão da atividade da empresa, corre-se o risco de desvirtuar a finalidade constitucional, transformando a exceção em regra.

Nesse contexto, caberá ao STF, no julgamento do Tema 1.348, decidir se prevalecerá a literalidade da CF, assegurando a imunidade ampla, ou se será mantida a interpretação restritiva, que privilegia preocupações arrecadatórias.

3. A divergência doutrinária e jurisprudencial

A controvérsia em torno da imunidade do ITBI na integralização de capital social com imóveis revela uma tensão clássica entre a interpretação literal da CF e a aplicação de critérios teleológicos ou finalísticos pelo Poder Judiciário.

De um lado, a doutrina majoritária sustenta que a imunidade deve ser aplicada de forma ampla, sem qualquer distinção quanto à atividade econômica da sociedade, sob o argumento de que a CF não condicionou a fruição da imunidade à natureza da empresa, de modo que qualquer limitação infraconstitucional seria inconstitucional.

Nessa linha, a imunidade teria caráter objetivo, incidindo sempre que o imóvel for destinado à integralização de capital, independentemente da atividade empresarial exercida, por outro lado, há uma corrente doutrinária que defende a aplicação de limites à imunidade, especialmente quando a empresa tem como atividade preponderante a exploração imobiliária.

Para esses autores, a imunidade não poderia servir como instrumento de elisão fiscal, permitindo que sociedades imobiliárias transfiram imóveis ao capital social sem qualquer tributação, para em seguida explorá-los economicamente, buscando preservar a capacidade contributiva e a justiça fiscal, ainda que à custa de uma interpretação mais restritiva do texto constitucional.

No campo jurisprudencial, a divergência também é evidente. O STJ no REsp: 1.336.827/RS, já reconheceu a possibilidade de afastar a imunidade quando a empresa tem atividade imobiliária preponderante, com base no art. 37 do CTN:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITBI. ISENÇÃO. TRANSMISSÃO DE BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. EXCEÇÃO. ATIVIDADE IMOBILIÁRIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE CUMULAÇÃO POR QUATRO ANOS. INTERPRETAÇÃO LITERAL. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 2. Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 3. O CTN prevê que a legislação tributária que disponha sobre isenção deve ser interpretada literalmente (art . 111). O legislador expressou a ideia de adição/soma, para definir o conceito de atividade preponderante para fins de imunidade de ITBI, não cabendo aos interpretes da lei ampliar/restringir o seu conceito. 4. Portanto, para que a atividade não seja considerada preponderante, é necessária a demonstração de que em todos os quatros anos, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à operação de integralização do capital social, não houve a obtenção de receita operacional majoritariamente proveniente de fontes relacionadas a atividade imobiliária . 5. No caso em exame, os balanços dos anos de 2004 e 2005 demonstram a preponderância das receitas de atividades mobiliarias – o que é, inclusive, admitido pela recorrente -, o que afasta, por si só, a pretensão da imunidade tributária pretendida. 6. A atividade preponderante se caracteriza quando mais de 50% da receita operacional da adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorre de transações imobiliárias, de modo que, quaisquer transações imobiliárias que gerem receitas à adquirente, próprias ou não, devem ser levadas em consideração para efeitos da análise da atividade preponderante, não se restringindo às transações realizadas pela própria adquirente . 7. Conforme constou da decisão recorrida, a fiscalização concluiu que em 2004 e 2005 mais de metade do faturamento da empresa, nos dois períodos, resultou de atividade imobiliária, além de, em 2006 e 2007, ter receitas preponderantes de participação no resultado de controladas, cujos objetivos sociais são as mesmas atividades impeditivas ao reconhecimento da imunidade. 8. Portanto, a atividade preponderante restou evidenciada, diretamente e mediante participação em empresas controladas, com atividades da mesma natureza, o que impede a concessão da imunidade . 9. Recurso especial não provido. (STJ – REsp: 1336827 RS 2012/0161122-7, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19/11/2015, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2015)

Entretanto, críticos dessa posição argumentam que o CTN não pode restringir uma imunidade constitucional, pois se trata de norma infraconstitucional, ou seja, a aplicação do art. 37 do CTN, ao limitar a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da CF, configuraria uma violação ao princípio da supremacia da CF.

Esse embate revela uma disputa de fundo: se a imunidade deve ser interpretada como um direito constitucional absoluto, aplicável em todas as hipóteses de integralização de capital, ou se pode ser relativizada em nome da proteção da arrecadação municipal e do combate a planejamentos tributários abusivos, o que pode ser mais bem compreendido a partir do seguinte quadro comparativo:

O quadro evidencia que a divergência central está no alcance da exceção relativa à atividade preponderante: enquanto a CF a restringe às hipóteses de reorganização societária, o CTN a estende também à integralização de capital. É justamente essa contradição que o STF deverá resolver no julgamento do Tema 1.348, definindo se prevalecerá a literalidade constitucional ou a limitação infraconstitucional.

O reconhecimento da repercussão geral no RE 1.495.108 (Tema 1348) pelo plenário do STF, em 5/11/24, reforça a relevância constitucional da controvérsia acerca da imunidade do ITBI na integralização de capital social, especialmente quando a empresa tem como atividade preponderante a compra e venda ou locação de imóveis.

O caso teve origem em decisão do TJ/SP, que afastou a aplicação da imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da CF/88, sob o fundamento de que a empresa beneficiária possuía atividade preponderantemente imobiliária, voltada à compra, venda e locação de imóveis.

Para a Corte paulista, a finalidade da norma constitucional seria estimular a capitalização de sociedades empresárias em geral, mas não poderia ser utilizada como instrumento de elisão fiscal por sociedades cuja própria atividade econômica se confunde com a circulação de bens imóveis.

Esse entendimento, embora alinhado a precedentes do STJ que aplicaram o art. 37 do CTN para restringir a imunidade, acabou por criar um descompasso com a literalidade da CF, que não faz qualquer distinção entre empresas imobiliárias e não imobiliárias.

A decisão do TJ/SP, portanto, refletiu uma interpretação teleológica e restritiva, voltada a proteger a arrecadação municipal e a evitar abusos, mas que, ao mesmo tempo, gerou insegurança jurídica ao introduzir uma limitação não expressamente prevista no texto constitucional.

Esse cenário de divergência entre a interpretação literal da CF e a interpretação restritiva da jurisprudência infraconstitucional evidenciou a necessidade de intervenção do STF. Afinal, a multiplicidade de ações judiciais sobre o tema, com decisões conflitantes em diferentes tribunais, passou a comprometer a uniformidade da ordem jurídica e a própria coerência do sistema tributário nacional.

Foi nesse contexto que o STF reconheceu a repercussão geral no RE 1.495.108 (Tema 1.348), assumindo a tarefa de definir, de forma definitiva, se a imunidade do ITBI na integralização de capital social deve ser assegurada mesmo quando a empresa tem como atividade principal a exploração imobiliária.

O STF, ao admitir a repercussão geral, destacou que a questão central consiste em definir se a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da CF/88 é assegurada independentemente da atividade preponderante da empresa. Esse ponto é relevante porque, em precedente anterior (RE 796.376 – Tema 796), a Corte já havia delimitado que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Contudo, naquele julgamento, em obiter dictum, registrou-se que a exceção relativa à atividade preponderante da empresa – prevista na parte final do dispositivo constitucional – não se aplicaria à hipótese de integralização de capital, mas apenas às operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

A admissão da repercussão geral, portanto, sinaliza que o STF enfrentará de forma definitiva a tensão entre a literalidade do texto constitucional e a interpretação restritiva adotada por parte da jurisprudência.

Caso a Corte reconheça a imunidade ampla, mesmo para empresas cuja atividade principal seja imobiliária, haverá um impacto direto na segurança jurídica e na coerência do sistema tributário, consolidando a supremacia da Constituição sobre normas infraconstitucionais, como o art. 37 do CTN.

Isso beneficiará holdings patrimoniais, sociedades de propósito específico e planejamentos sucessórios, que poderão integralizar imóveis ao capital social sem a incidência do ITBI, independentemente da atividade empresarial exercida.

Por outro lado, se o STF optar por validar a interpretação restritiva, os municípios terão reforçada sua capacidade arrecadatória, especialmente em grandes centros urbanos, onde a movimentação imobiliária é intensa, o que, entretanto, poderá gerar insegurança jurídica e onerar reorganizações societárias e sucessórias, desestimulando a utilização de estruturas empresariais legítimas para gestão patrimonial.

Além dos reflexos econômicos e fiscais, a decisão terá relevância institucional, pois definirá os limites da interpretação constitucional em matéria de imunidades, servindo como parâmetro para futuras discussões sobre o alcance de outras imunidades tributárias, estabelecendo se o STF privilegiará a literalidade do texto constitucional ou se admitirá restrições fundadas em preocupações arrecadatórias e de combate à elisão fiscal.

Em síntese, o impacto do julgamento do Tema 1.348 será estrutural: de um lado, poderá consolidar a imunidade ampla, fortalecendo a previsibilidade e a segurança jurídica; de outro, poderá legitimar a restrição, reforçando a autonomia financeira dos municípios.

4. Considerações finais

O reconhecimento da repercussão geral no RE 1.495.108 (Tema 1.348) pelo STF marca um momento decisivo para a definição do alcance da imunidade do ITBI nas operações de integralização de capital social. A Corte terá de enfrentar, de forma direta e definitiva, a questão de saber se a imunidade constitucional se aplica também às empresas cuja atividade preponderante é a compra e venda ou locação de imóveis. A relevância do julgamento decorre não apenas do grande volume de ações judiciais sobre o tema, mas também da necessidade de harmonizar a interpretação constitucional com a prática empresarial e a autonomia financeira dos municípios.

O precedente do RE 796.376 (Tema 796) já havia delimitado que a imunidade não alcança valores que excedam o capital social a ser integralizado, mas deixou em aberto, em obiter dictum, a distinção entre as hipóteses de integralização de capital e as operações de reorganização societária (fusão, incorporação, cisão ou extinção). Agora, o STF terá a oportunidade de esclarecer se a exceção relativa à atividade preponderante da empresa se aplica ou não à primeira hipótese.

Se a Corte optar por uma interpretação ampla, assegurando a imunidade independentemente da atividade empresarial, reforçará a supremacia do texto constitucional e a segurança jurídica, beneficiando holdings patrimoniais, planejamentos sucessórios e reorganizações societárias. Essa solução, contudo, poderá reduzir a arrecadação municipal, especialmente em cidades com forte mercado imobiliário.

Por outro lado, se prevalecer a interpretação restritiva, que condiciona a imunidade à natureza da atividade da empresa, haverá um fortalecimento da autonomia financeira dos municípios e um reforço à ideia de justiça fiscal, mas ao custo de maior onerosidade para operações legítimas de organização patrimonial e empresarial.

Em qualquer cenário, o julgamento do Tema 1.348 terá efeitos estruturais sobre o Direito Tributário e Societário, funcionando como um verdadeiro marco interpretativo das imunidades constitucionais, portanto, mais do que resolver uma controvérsia específica, a decisão sinalizará a posição do STF quanto ao equilíbrio entre segurança jurídica, livre iniciativa e capacidade contributiva.

Fonte: Migalhas