Na hipótese de cisão, a aferição da imunidade não comporta a comparação entre o valor de mercado dos imóveis e o capital social integralizado com o patrimônio cindido
O ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for de compra e venda ou locação de imóveis.
O parágrafo acima representa a literalidade do art. 156, § 2º, I, da CF e dele é possível concluir que foram estabelecidas duas hipóteses de imunidade de ITBI, separadas pela conjunção “nem”.
A primeira hipótese de imunidade de ITBI recai sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, o que foi abordado pelo STF no RE 796.376/SC. Neste precedente, foi firmada a tese de que a imunidade “não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
A segunda hipótese de imunidade de ITBI recai sobre a transmissão de imóveis decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, e é sobre ela que versa o presente texto.
Os municípios têm sustentado a incidência do ITBI sobre os imóveis transmitidos em razão de cisão, notadamente quando há a destinação da parcela cindida ao capital social da pessoa jurídica. Os municípios têm avaliado, pelo valor de mercado, os imóveis transmitidos pela cisão, e tributado a parcela que superar o valor do capital social integralizado.
Em nossa visão, é inconstitucional o procedimento de avaliar, a valor de mercado, os imóveis empregados para integralizar capital, e, com isso, buscar tributar pelo ITBI a diferença do capital integralizado e do valor de mercado do imóvel, conforme aqui já exposto1.
No caso de integralização de capital com imóvel representativo da parcela cindida em operação de cisão, há um elemento adicional e autônomo que impede a prevalência da postura dos municípios.
A regra constitucional dispõe que não incide ITBI sobre a transmissão de bens decorrentes de cisão, não tendo feito qualquer menção à realização de capital. Na hipótese de cisão, a aferição da imunidade não comporta a comparação entre o valor de mercado dos imóveis e o capital social integralizado com o patrimônio cindido, pois existe regra autônoma e ampla impedindo a tributação (segunda parte do art. 156, § 2º, I, da CF).
Tanto por isso que o voto vencedor apresentado no RE 796.376/SC evidenciou que art. 156, § 2º, I, da CF possui duas regras: a primeira trata da imunidade sobre imóveis incorporados ao patrimônio em realização de capital; a segunda, da imunidade sobre transmissões de imóveis decorrentes de cisão. Confira-se:
“É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do artigo 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I. […]
Em todas essas hipóteses [cisão], há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital.”
Por essa perspectiva, ainda que a cisão provoque a incorporação da parcela cindida ao capital social, inexiste espaço para haver a incidência do ITBI sobre a operação, mesmo que o valor de mercado do imóvel cindido e integralizado no capital social supere o valor das respectivas quotas.
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1 https://www.migalhas.com.br/depeso/423736/o-arbitramento-e-a-imunidade-do-itbi-sobre-a-integralizacao-do-capital
Fonte: Migalhas
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