1. A locação de imóvel encomendado com especificações e minúcias, cujo atendimento define o negócio

O contrato built to suit, “locação por encomenda”1, é negócio jurídico em que o empreendedor imobiliário (locador) reforma ou edifica determinado imóvel conforme as especificações contratadas com o futuro ocupante (locatário), ou seja, um contrato em que o proprietário do terreno ou investidor será responsável pela construção do imóvel sob medida para um locatário especifico2; finda a obra, passa o locatário a usar a edificação erigida especialmente, por período determinado, pactuando contrapartidas significativas (valores, revisões, período de locação etc.).

Atinge-se, mercê do atendimento preciso das necessidades empresariais do locatário, a satisfação do investidor (locador), pois possibilitada a operação daquele (alcançado o desiderato colimado no negócio), viabilizada restará a remuneração deste.

A modalidade de locação built to suit é especialíssima por contar com fundamentos econômicos e funcionais muito próprios e particulares, portanto, a sua concretização depende de o locador obedecer, minuciosamente, aos interesses, planejamento, padrões e necessidades do locatário, notadamente porque de outro modo, não cumprirá o seu escopo. Por isso, a análise das consequências do inadimplemento do contrato em foco, pelo locador, merece especial atenção.

Na lição de Pontes de Miranda:

“Os atos humanos interiores ao campo de atividade, a que se chama auto regramento da vontade, “autonomia privada”, ou “autonomia da vontade”: É o espaço deixado às vontades, sem se repelirem do jurídico tais vontades. Enquanto, a respeito de outras matérias, o espaço deixado à vontade fica por fora do Direito, sem relevância para o Direito; aqui, o espaço que se deixa à vontade é relevante para o Direito”3.

Destacando a importância de serem pactuadas cláusulas penais compensatórias ou indenizatórias extraordinárias nessa modalidade, Ana Cristina Rocha e Érica Fernandes Campos Veríssimo explicam:

“Elas limitam previamente o valor da indenização e assim, reduzem incertezas. Dessa forma, o credor desincumbe-se do ônus de provar a extensão do dano, o que poderia demandar tempo e custos, e o devedor reduz o risco de incorrer em indenização excessiva, ou seja, ambos se sujeitam ao risco de um dano real maior ou menor que o valor estabelecido na cláusula penal compensatória em prol de uma maior previsibilidade”4.

A autonomia da vontade no âmbito do contrato built to suit é admitida com intensidade, concretizada na própria base da modalidade contratual. Não fora assim e o legislador jamais preveria no art. 54-A que, em se tratando de locação da espécie, “prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação (…)”, aliás, em perfeita consonância com o disposto no art. 54 – lojistas e empreendedores – onde também prevalecerão as condições livremente pactuadas.5

Com esteio legal, locador e locatário expressam as suas vontades, mostram quais são os objetivos, assumem os respectivos riscos, informam o ponto de equilíbrio do contrato, estabelecem corolários, contemplam situações e fixam os tópicos de atenção irrestrita.

2. O inadimplemento do locatário

Há dedicação da doutrina ao inadimplemento do locatário, submetido a multas elevadas em caso de rescisão imotivada e/ou antecipada, conforme autoriza a lei6; o locador deve ser ressarcido pelo locatário, quando este desista do negócio, frustrando a contratada expectativa de recebimento de aluguéis por determinado prazo, que remunerariam (a preço e condições pactuados) o investimento encetado na construção e/ou reforma do imóvel objetivado.

Observa-se que embora limitada pelo § 2º do art. 54-A, a satisfação em favor do locador é boa, porquanto se lhe assegura o recebimento da totalidade dos aluguéis não pagos, exceto se redução de tal se houver ajustado no contrato, de cumprimento obrigatório. Por conseguinte, o locador tem boa segurança.

Verifica-se que o legislador se preocupou expressamente com o retorno financeiro do locador, atribuindo segurança jurídica aos contratos built to suit, fomentando o mercado para essa modalidade de empreendimento e locação. Nessa senda, a jurisprudência é uníssona ao determinar o pagamento das “perdas e danos” prefixadas no contrato em favor do locador:

“CIVIL. LOCAÇÃO. CONTRATO ATÍPICO. “BUILT TO SUIT”. INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE PERDAS E DANOS PREFIXADOS. CONTRATO PARITÁRIO. VALIDADE E EFICÁCIA DO AJUSTE. RECURSO PROVIDO. 1 – As operações imobiliárias denominadas “built to suit” podem ser traduzidas como uma construção sob medida (…). 2 – Na hipótese, discute-se o alcance da cláusula que estipula o valor das perdas e danos decorrentes da rescisão unilateral do negócio jurídico, em prazo inferior ao do contrato. 3 – Ressalte-se que o contrato em tela é paritário, ou seja, as partes se encontram em situação de igualdade e as cláusulas foram livremente pactuadas, não havendo falar na imposição unilateral de condição, típica dos contratos de massa (por adesão), os quais se submetem a regramento específico e admitem certa relativização, razão pela qual descabe discussão acerca da validade ou eficácia da cláusula questionada. (…)”7.

3. O inadimplemento do locador

Todavia, e quando o inadimplemento ocorrer por parte do locador, como será a indenização do locatário?

Se de um lado a indenização e a aplicação de penas levam ao saneamento da posição do empreendedor/locador, a situação e bem mais dura quando o locatário seja atingido pelo inadimplemento do locador.

Realmente, esse formato de locação permite que o locatário concentre a sua expertise no seu próprio negócio8, a par de voltar seus investimentos à preparação da futura utilização do imóvel. O locatário não se envolve com obras, com o cumprimento de aspectos específicos e burocráticos para implementação do seu projeto, com os percalços da construção, enfim; o locatário não precisa investir seu capital na compra de terreno e na construção de um prédio especial, mas evidentemente paga para poder locar um prédio com especificidades, o negócio celebrado impõe mais obrigações do que uma singela locação imobiliária urbana: Um constrói e atende especificações com exatidão; outro há de cumprir prazos de locação, valores, demais estipulações (até mesmo pode renunciar a revisões de aluguel, que quiçá o beneficiariam).

Da exata conjugação dos deveres contratuais é que resulta o sucesso esperado e, se o locador atrasar a entrega do prédio, se errar na construção, se falhar na regularização do empreendimento, é certo que haverá a frustração do negócio e terrível prejuízo ao locatário. As consequências serão graves e quiçá de árdua ou impossível indenização, devido ao espraiamento dos danos sofridos pelo locatário frustrado.

Portanto, devem ser rigorosamente respeitados os prazos de entrega do prédio, nos exatos termos contratados, bem como as características especificadas no contrato, para que as atividades comerciais do locatário possam ser efetivamente iniciadas na data do termo inicial da locação, sob pena do locatário exigir do locador indenização integral do prejuízo pelo inadimplemento do contrato.

Não se tem por inadimplemento somente o atraso na entrega do imóvel, mas também a sua entrega insatisfatória, porque de nada adiantará o locatário receber as chaves do prédio nos moldes físicos contratados, todavia, sem: Alvará de funcionamento; emissão de carta de ocupação ou habite-se; licença ambiental; licença operacional; dentre outras pendências que inviabilizem o início das atividades no prazo e decorram do contrato ou da legislação.

Os intentos idoneamente pactuados precisam ser alcançados, para que se considere entregue o imóvel. Há de ser cumprida exatamente cada disposição debatida em posta no contrato (art. 421 – A, do Código Civil)

A doutrina moderna não discrepa, como se observa em Alexandre Junqueira Gomide:

“Considerando as partes contratantes, o Direito Patrimonial disponível envolvido e o princípio da autonomia privada, as obrigações contratuais estabelecidas em contrato devem ser respeitadas. E a esse respeito é a base da livre iniciativa. Destaque-se, também, que a livre iniciativa é tida em alta conta, a ponto de seu valor social figurar como um dos fundamentos da república, nos termos do art. 1º, inc. IV, da Constituição Federal”9

Bem por isso, lembre-se, a par das obviedades (construção segura, aprovada, atenta às normas técnicas, eficiente etc.), as especificações e procedimentos de averiguação devem estar nos contratos. É usual que se prevejam que a entrega somente ocorra se feita vistoria formal, para conferir se foi erigido cada um dos itens combinados e que o locador prove (embora isso seja mais que evidente – como funcionar sem?) que obteve todos os alvarás necessários (licenças ambientais, AVCB, Auto de Conclusão, Alvará de Funcionamento na Edificação documentação relativa à geração de Tráfego etc.) nos prazos pactuados e com antecedência suficiente para que o locatário organize regularmente a sua mudança e a instalação no local (mais uma vez, não são atividades que se possam realizar de imediato).

Quando verificado o inadimplemento pelo locador que desrespeite o prazo de correta e integral entrega do imóvel, em homenagem à justa expectativa do locatário e ao sempre desejável equilíbrio contratual, essa falta se considerará gravíssima (mesmo que se consiga realizar a entrega parcial do imóvel, suprindo uma ou outra expectativa do negócio, o que seria objeto de alguma remuneração parcial, conforme a situação) e resultará, como inevitável consequência, no dever de o locador arcar com as penas porventura previstas no contrato, de indenizar por danos emergentes e pelos lucros cessantes experimentados pelo locatário malogrado, não havendo o que se falar em abusividade10 das cláusulas que responsabilizem o locador.

Portanto, é justa a indenização integral em favor do locatário (igualmente é justa aquela devida ao locador, como visto incialmente), que engloba os danos emergentes e os lucros cessantes (não se excluindo eventual dano moral por prejuízo causado ao nome da marca/empresa), vindo pelos princípios da equidade e do equilíbrio contratual, reforçados pela certeza de que: “Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção”11.

A jurisprudência tem se posicionado em favor da correta reparação, reconhecendo que o prejuízo é presumível quando houver atraso na entrega do imóvel que seria utilizado para fins empresariais:

“Também inequívocos os lucros cessantes, visto que a autora não teve condições de tomar posse do imóvel na data pactuada, e, consequentemente, não pôde dar início a suas atividades comerciais (…). Nestes termos, evidente causalidade a justificar reconhecimento de responsabilidade também por lucros cessantes, vez que atraso na entrega da obra influiu diretamente na possibilidade de início das atividades comerciais pela apelada e na eventual possibilidade de auferir lucro (…)”.12

Pontua-se que este acórdão tratou muito bem da matéria atinente aos lucros cessantes, esclarecendo que, ainda que sejam difíceis a apuração e a comprovação, a indenização é devida, porquanto o entendimento do STJ “é no sentido de que possível admitir presunções e deduções em apuração de lucros cessantes por atividade que não foi exercida por culpa do devedor”, acrescentando que, “entendimento diverso poderia subtrair eventual direito indenizatório a que faria jus a apelada” (locatária)13.

Uma ilustração das sequelas do inadimplemento do locador tem sido referida e pode ser colhida na literatura jurídica:

“Imagine-se que o locatário tenha tudo organizado para as vendas e promoções de Natal (produtos e embalagens estocados, propaganda veiculada a preços sabidamente altos devido à sazonalidade, atores selecionados para que vários papais noéis recebam a criançada, vendedores e entregadores contratados e treinados, tudo financiado por bancos que pretendem receber a partir do janeiro seguinte). Em seguida, imagine-se que o prédio em que tudo aconteceria não ficou pronto, ou ficou “meio pronto”, ou se mesmo que fisicamente acabado ainda estejam pendentes os alvarás de funcionamento, autorizações, aprovações, tudo a impedir o bom funcionamento, como planejado. Fácil imaginar a frustração do negócio do locatário, decorrente do inadimplemento do locador”.14

Ferida a expectativa de perfeito recebimento do prédio, será devida indenização pelos danos materiais, emergentes e lucros cessantes. Se a verificação dos danos emergentes não oferece maiores dificuldades, a apuração dos lucros cessantes representa problema, pois se considerará a probabilidade objetiva que resultaria do desenvolvimento normal e esperado dos acontecimentos.

Contudo, não pode ser admitido que o locatário deixe de ser indenizado pela dificuldade em demonstrar o quantum dos lucros cessantes, pois é presumível que, no mínimo, a atividade empresarial realizada no imóvel seria capaz de gerar receita suficiente para pagar o aluguel mensal, as equipes que tenha contratado para trabalhar no empreendimento, as aquisições e custos financeiros dos estoques e equipamentos, e assim por diante, a par de lhe trazer lucros ou benefícios (a razão de ser do seu empreendimento).

Por evidente, o bom contrato conterá os parâmetros para a melhor – e ajustada – averiguação de inadimplemento, penalização e composição dos danos sofridos em extensão tida por certa pelos contratantes. E, as cláusulas certamente debatidas com amplitude e suficiência técnica, mutuamente aceitas pelos contratantes, formam o sinalagma e são prestigiadas pela lei específica das locações e pelo CC.

Assim, o inadimplemento contratual acarretará as consequências pertinentes; inadimplente o locador (como por igual o locatário), deverá indenizar e arcar com as multas contratadas. E, se o contrato contiver, dentre as condições e termos largamente negociados entre as partes, as fórmulas para a composição das situações de inadimplemento, por evidente se alcançará com melhor presteza a justa composição.

Por todos esses motivos, o nosso entendimento, em face dessa modalidade contratual, está a exigir maior prestígio à autonomia da vontade, admitindo-se a mais completa indenização em caso de inadimplemento, conforme consequências e penalidades pactuadas entre partes, sem prejuízo de impor-se eventual indenização por dano extrapatrimonial15, suportado em razão do referido descumprimento contratual16, naturalmente, porque um direito não exclui o outro17.

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*Com a colaboração de Amanda Magalhães de Araújo, pós-graduada em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica.

**A versão original foi publicada em Revista Opinião Jurídica 10: direito imobiliário: São Paulo: 2022.

1 O built to suit está previsto no art. 54-A da lei 8.245/91, que foi acrescentado em 2012 pela lei 12.744: “Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão às condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta lei”.

2 MAGLIONE, Bruno; Disponível aqui. Acesso em 28/12/24.

3 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1970. Tomo III. págs. 54 e 55.

4 ROCHA, Ana Cristina Nogueira; VERÍSSIMO, Érica Fernandes Campos. Cláusulas importantes nos contratos de built to suit sob o ponto de vista da securitização. In: RUBINIAK, Juliana (coord.). Operações de Built to suit: A prática e novas tendências. São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 135.

5 A propósito, merecem conferência as seguintes obras: SANTOS, Gildo dos. Locação e Despejo. São Paulo: 2010. 6. ed.; BARROS, Francisco Carlos Rocha de. Comentários à Lei do Inquilinato. São Paulo: Saraiva, 1997. 2. ed.; PINTO, José Guy de Carvalho. Locação e Ações Locativas. São Paulo: Saraiva, 1997.

6 BRASIL. Lei 8.245/91. Artigo 54-A, § 2º: “Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação”.

7 TRF da 3ª região. Apelação Cível 0025624-84.2008.4.03.6100. Relator desembargador Federal José Lunardelli. Data de publicação: 12/1/12.

8 Enquanto o prédio é construído/reformado, o locatário, naturalmente, terá investido em seu core business treinando suas equipes; desenvolvendo produtos e estratégias de marketing; adquirindo ou contratando o fornecimento de mercadorias e insumos; organizando a sua estratégia de capital e financiamento e assim por diante, com a expectativa de iniciar as suas atividades na data pactuada.

9 GOMIDE, Alexandre Junqueira. Contratos built to suit aspectos controvertidos decorrentes de uma nova modalidade contratual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2017, p 110.

10 Como concluiu o acórdão antes invocado, relatado pelo desembargador Federal José Lunardelli: “Ressalte-se que o contrato em tela é paritário, ou seja, as partes se encontram em situação de igualdade e as cláusulas foram livremente pactuadas, não havendo falar na imposição unilateral de condição, típica dos contratos de massa (por adesão), os quais se submetem a regramento específico e admitem certa relativização, razão pela qual descabe discussão acerca da validade ou eficácia da cláusula questionada…”

11 BRASIL. Código Civil. Art. 421-A.

12 TJ/SP. Apelação Cível 0203033-25.2011.8.26.0100. Relator Francisco Casconi. Data de publicação: 28/7/17.

13 Atraso gera indenização, é assertiva jurisprudencial corrente: “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. CONFIGURAÇÃO. PREJUÍZO PRESUMIDO. MULTA CONTRATUAL. PREVISÃO. REVISÃO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/15 (enunciados administrativos 2 e 3/STJ). 2. A orientação jurisprudencial do STJ, no caso de lucros cessantes, é firme no sentido de que, comprovado o atraso na entrega das chaves do imóvel, é devida indenização, independentemente de comprovação do prejuízo do comprador. 3. Rever o entendimento do tribunal de origem, que reconheceu a previsão de multa contratual no acordo firmado pelas partes, esbarraria nos óbices das súmulas 5 e 7/STJ. 4. Agravo interno não provido” (STJ. AgInt no REsp 1.710.441/SP. Relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Data de publicação: 28/5/18).

14 BUSHATSKY, Jaques. No built to suit é vital que o locador entregue corretamente o imóvel. Disponível aqui. Acesso em 14/10/22.

15 Súmula 227, STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”, resgatada a necessidade de demonstração do prejuízo extrapatrimonial.

16 BRASIL. CF/88. Art. 5º, inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” e BRASIL. Código Civil. Art. 186 e demais úteis.

17 Súmula 37, STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano moral e dano material oriundos do mesmo fato”.

Fonte: Migalhas

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