A EC n° 132/2023 permanece — e ao que tudo indica permanecerá — sendo objeto de inúmeros debates por longos anos. Desde sua promulgação, em dezembro de 2023, a doutrina tributária e processual tributária vem demonstrando preocupação com vários aspectos que não foram objeto de atenção ao longo do processo legiferante [1].
Porém, não parece ter havido ainda uma atenção mais profunda em relação aos problemas que a reforma trouxe (e trará) ao processo tributário, especialmente à competência jurisdicional.
O ponto de grande preocupação é a previsão, no artigo 149-B da Constituição, de regramento comum para CBS e IBS. O constituinte reformador expressamente previu a manutenção de um regime comum para a contribuição sobre bens e serviços (de competência da União, nos termos do artigo 195, V, da CR) e o imposto sobre bens e serviços (de competência dos estados, Distrito Federal e municípios)
A disposição é fundamental para compreendermos que os entes precisam cooperar antes da edição das leis complementares e, após, na construção e uniformização dos entendimentos administrativos e judiciais sobre CBS e IBS.
Por outro lado, não há dúvidas de que o contencioso tributário da reforma precisa contar com a participação dos entes de todos os três níveis da federação. Os desafios são vários: como integrar a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que representa os interesses da União quanto à CBS num contexto normativo de regime comum? É dizer: as discussões judiciais sobre fatos geradores, base de cálculo, hipóteses de não incidência, sujeição passiva, imunidades, regimes específicos, diferenciados ou favorecidos de tributação e regras de não cumulatividade e de creditamento que envolvam o IBS necessariamente são de interesse da União, pois os fundamentos e as soluções a serem oferecidas devem se aplicar também à CBS.
O problema tem via de mão dupla: como viabilizar que os estados, DF e municípios participem da formação de jurisprudência quanto às matérias elencadas no artigo 149-B em que o objeto da discussão é a CBS?
Algumas opções podem ser trabalhadas.
Personalidade jurídica do Comitê Gestor do IBS
Uma solução seria reconhecer a natureza jurídica do Comitê Gestor como um órgão de personalidade sui generis, mas federal. Nesse caso, mesmo sendo o Comitê Gestor composto por estados, DF e municípios, as demandas de seu interesse, especialmente para uniformização da jurisprudência nas matérias previstas no artigo 149-B da Constituição, seriam processadas perante a Justiça Federal. Nesse caso, a própria lei complementar poderia dispor sobre esta personalidade. Não haveria necessidade de emenda constitucional alterando o artigo 109 da Constituição.
A LC n° 214/2025 perdeu a oportunidade de definir esta natureza, limitando-se a tratar o Comitê Gestor como “entidade pública com caráter técnico e operacional sob regime especial, com sede e foro no Distrito Federal, dotado de independência técnica, administrativa, orçamentária e financeira” (artigo 480). Apesar de prever um regime especial e ausência de vinculação, tutela ou subordinação hierárquica a qualquer órgão da administração pública, a lei não apontou diretriz relativa à competência, senão o critério territorial com a fixação de foro no Distrito Federal.
Mesmo que adotada a solução de conferir natureza federal ao comitê (o que geraria inúmeras discussões, inclusive relacionadas ao direito material tributário), ela não seria ideal, especialmente em razão de o interesse do Comitê Gestor se resumir, ao que parece, às técnicas de formação de precedentes vinculantes. As execuções fiscais, dada a preservação da capacidade dos Estados e Municípios para a cobrança dos respectivos créditos públicos, continuarão sendo promovidas pelos próprios entes [2].
Não resolve o problema.
Atuação da União em demandas envolvendo o IBS
Outro caminho seria admitir que a União atuasse nas demandas envolvendo o IBS como interveniente.
A solução também não parece ser das melhores. Quer dizer, caberia à União acompanhar todo o contencioso tributário dos estados, Distrito Federal e municípios para identificar as demandas de seu interesse em que houvesse risco de formação de precedente desfavorável. Como seria possível gerir esse enorme volume de demandas a serem acompanhadas?
Uma hipótese seria via legislativa: a lei instituir uma espécie de litisconsórcio necessário entre estados, DF e municípios com a União. Esta solução, todavia, atrairia uma enxurrada de demandas para a Justiça Federal. O litisconsórcio necessário seria para garantir uma interpretação uniforme a respeito das matérias de regramento comum de IBS e CBS. Mas, nesse caso, a Lei Complementar 214/2025 precisaria ter previsto especificamente mais uma hipótese legal de litisconsórcio necessário não unitário (já que as relações jurídicas são distintas).
Seria algo como “interesse na formação do precedente em razão de regime jurídico comum”, excluindo-se do litisconsórcio necessário as questões não previstas no artigo 149-B da Constituição (como, por exemplo, debates sobre as alíquotas fixadas por cada ente federativo).
Mas há outro problema relativo ao litisconsórcio. É que as discussões de interesse comum entre IBS e CBS podem surgir em sede de defesas na execução. O mesmo contencioso das defesas heterotópicas pode surgir na cobrança. E não há, ao menos inicialmente, como pensar em um litisconsórcio ativo necessário nas execuções fiscais promovidas por estados e municípios. Haveria um litisconsórcio superveniente em casos de arguição das matérias em sede de exceção de pré-executividade ou um litisconsórcio passivo apenas nos embargos à execução.
Ambas as situações são tecnicamente problemáticas. Quanto à primeira, a admissibilidade da União como litisconsorte superveniente deslocaria o feito à Justiça Federal. Teríamos, portanto, uma execução fiscal de estado ou município processada fora do respectivo Tribunal de Justiça. Quanto à segunda, os embargos à execução fiscal teriam como litisconsortes passivos o ente com competência tributária e a União, o que faria com que a competência para a Execução Fiscal se mantivesse na Justiça Comum Estadual enquanto os Embargos seriam processados na Justiça Federal.
Também não parece ser uma boa solução.
Limitação da eficácia do precedente e participação
Outra alternativa seria a lei complementar limitar a eficácia do precedente nas discussões sobre IBS ou CBS em que os demais entes interessados não estivessem participando.
Porém, mesmo que as soluções se limitassem aos casos concretos, haveria um enorme risco de formação de coisa julgada em múltiplos e distintos sentidos, o que provocaria grave insegurança jurídica na gestão do passivo tributário dos entes públicos e também no planejamento tributário dos contribuintes.
É possível pensar também em uma “intimação necessária” da União para se manifestar em todas as demandas cujo objeto seja discutir, para o IBS, os temas previstos no artigo 149-B e, por outro lado, a intimação do Comitê Gestor do IBS nos processos que discutam, para a CBS, as mesmas questões. Assim, a União e o comitê poderiam gerir o que é ou não de seu interesse. De toda sorte, se esta fosse a hipótese, causaria um aumento exponencial nas intimações destinadas à União e ao Comitê Gestor, que seriam ouvidos em todas as execuções fiscais estaduais, municipais e federais, defesas típicas e heterotópicas, quando levantados quaisquer dos temas de regramento comum.
Unificação do contencioso tributário de CBS e IBS perante foro comum
A opção que ganha força é unificar o contencioso tributário da CBS e do IBS na Justiça Federal, dado o interesse da União (que atrairia a incidência do artigo 109, I, da CR) na formação de precedente a respeito dos temas relativos ao artigo 149-B da Constituição. Os demais temas referentes ao IBS ficariam na Justiça Estadual.
Aqui há um problema hermenêutico: admitir que o interesse previsto no artigo 109, I, é suficiente para atrair a competência federal, especialmente porque o interesse que caracteriza a competência da Justiça Federal sempre foi interpretado como um interesse direto da Fazenda Nacional na solução da causa. Interesses indiretos ou meramente econômicos sempre justificaram a intervenção anômala da União no processo, o que não é suficiente para deslocar a competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal (nos termos do artigo 5°, parágrafo único, da Lei n° 9.469/97, como tratado, por exemplo, na AgRg na MC 23.856/SP).
Assim, seria o caso de reconhecermos o interesse na formação do precedente como abrangido pelo artigo 109, I, da Constituição.
Não é uma solução fácil, especialmente pelos seus desdobramentos. Em primeiro lugar, seria fundamental adequar a interpretação do artigo 5°, parágrafo único, da Lei n° 9.469/97, para admitir que a mera intervenção da União em demandas que correm perante a Justiça Estadual provocaria a remessa dos autos à Justiça Federal. O mesmo ocorreria com a intervenção na qualidade de amicus curiae (artigo 138 do CPC).
Uma alternativa é, então, instituir uma nova hipótese de competência da Justiça Federal via Emenda Constitucional. Para além da lei complementar, deparamo-nos com a necessidade de novas Emendas Constitucionais para viabilizar a reforma tributária.
Contudo, esta solução traria outro problema: o aumento exponencial do contencioso tributário na Justiça Federal. Além disso, haveria um enorme fluxo de execuções fiscais originalmente propostas perante a Justiça Estadual que seriam deslocadas para a Justiça Federal em razão do conteúdo da defesa. Havendo debate sobre quaisquer das matérias inscritas no artigo149-B, seja em sede de exceção de pré-executividade ou mesmo em embargos à execução fiscal, haveria o deslocamento das demandas para a Justiça Federal.
Recorde-se, nesse sentido, que o contencioso tributário a respeito do regramento comum de IBS e CBS pode surgir no bojo de execuções fiscais (exceções de pré-executividade) e embargos à execução e também nas defesas heterotópicas (anulatórias, declaratórias e ressarcitórias). Tais defesas heterotópicas seriam propostas diretamente na Justiça Federal. Todavia, as execuções fiscais dos estados e municípios continuariam sendo processadas na Justiça Estadual. Apenas com o manejo das defesas, arguindo um dos temas do artigo 149-B da Constituição, é que o processo precisaria ser deslocado para a Justiça Federal em razão do interesse da União na solução do caso.
É uma solução. É boa?
Bom, parece que esse será o caminho. Isso porque, conforme noticiado pela Folha de S. Paulo em março de 2024 [3], vai nesse sentido um texto, a ser trabalhado como Emenda Constitucional, desenhado pela atuação conjunta da AGU, do Ministério da Fazenda e do Supremo Tribunal Federal, que criaria uma espécie de foro com competência comum para concentrar os julgamentos ligados à CBS e ao IBS.
O texto considera que a cobrança dos tributos no destino demandaria uma expansão das estruturas de representação judicial dos entes privados e públicos que — salvo quanto à União — não possuem normalmente capilaridade nacional. Além disso, há uma preocupação (muito justa, diga-se de passagem) em evitar dispersão jurisprudencial sobre as matérias previstas no artigo 149-B da Constituição.
A ideia, portanto, se volta à facilitação do acesso à Justiça e à uniformização da jurisprudência sobre os temas comuns de IBS e CBS. Cria-se um foro nacional — leia-se, um foro de competência territorial nacional — para concentrar o julgamento das demandas ligadas ao IBS e à CBS. Um ramo especializado da Justiça Federal passaria a julgar ações relativas aos novos tributos.
A estrutura da Justiça Federal precisaria ser ampliada, com a previsão de novos tribunais em primeiro e segundo grau especializados em matéria tributária, inclusive com competência territorial nacional.
Propõe-se ainda a criação da chamada “ação declaratória de legalidade”, de competência originária do STJ. O objetivo é promover a formação de precedente vinculante, com eficácia erga omnes, a respeito da legalidade das normas sobre IBS e CBS. Esta ação complementaria um sistema de novas competências do STJ, comunicando-se com a competência originária prevista no artigo 105, I, j (julgar originariamente os conflitos entre entes federativos, ou entre estes e o Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços, relacionados à CBS e ao IBS).
De toda sorte, não há como precisar o impacto que tais soluções causariam no volume de demandas processadas perante a Justiça Federal ou na perda de competências da Justiça Estadual [4] e quais suas consequências para o congestionamento do Poder Judiciário.
Pois bem, até agora não parece haver boa solução para o contencioso tributário de IBS e CBS. Temos emenda constitucional, lei complementar e inúmeros projetos de emenda e lei que precisam ser adequadamente ponderados e desenvolvidos para que a reforma tributária não acabe por provocar um efeito inverso do pretendido, ao menos quanto ao contencioso tributário: em lugar de simplificação, complicação.
[1] Já tratamos aqui mesmo na ConJur, do Comitê Gestor do IBS: aqui
[2] No artigo citado acima, chegamos a sugerir formas de cooperação para superar esse óbice. A solução exige, contudo, que os entes federativos cooperem entre si.
[3] Aqui.
[4] Sobre o tema da redução das competências da Justiça Estadual, ver: SOKAL, Guilherme Jales. A etapa processual da reforma tributária — ou um ataque à Justiça Estadual. Jota. Brasília, 05/04/2024. Disponível aqui.
Fonte: Conjur
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