Uma prática vem se repetindo nas varas de execução fiscal, com especial intensidade no contencioso estadual paulista. A Fazenda requer, e o juízo defere, a constrição de percentual de tudo o que a empresa executada tem a receber de seus clientes, mês após mês, por prazo indeterminado, alcançando inclusive antecipações de recebíveis. A ordem, porém, não vem batizada de penhora de faturamento. Vem batizada de penhora de crédito, com fundamento nos artigos 855 a 860 do Código de Processo Civil.
Ocorre que, a escolha do rótulo não é inocente. Chamada de penhora de crédito, a medida dispensa tudo aquilo que o artigo 866 do CPC e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exigem da penhora de faturamento, tais como nomeação de administrador-depositário, plano de constrição submetido ao juízo, prestação de contas mensal, percentual calibrado à capacidade financeira do devedor e delimitação da medida no tempo. O resultado é uma constrição com os efeitos econômicos da penhora de faturamento e nenhuma de suas salvaguardas.
Dois institutos, duas disciplinas
A distinção normativa é conhecida. A penhora de crédito dos artigos 855 a 860 do CPC recai sobre crédito determinado e existente onde o terceiro devedor é intimado a não pagar ao executado e a depositar em juízo aquilo que deve. Trata-se de ato de apreensão de um bem individualizado, uma fotografia do patrimônio do devedor em dado momento.
Já a penhora de percentual de faturamento, disciplinada no artigo 866, incide sobre fluxo, ou seja, sobre a receita que a empresa ainda vai gerar. Justamente por comprometer o futuro da atividade, o legislador a cercou de cautelas que não existem na penhora de crédito comum.
O problema surge quando a ordem judicial, embora fundada nos artigos 855 e seguintes, não apreende um crédito determinado, e sim captura a integralidade dos recebíveis futuros do executado perante seus clientes, sem limite temporal. Nesse desenho, a constrição deixa de ser fotografia e vira filme. Em outras palavras, materialmente, é penhora de faturamento, porém formalmente, escapa de todo o regime do artigo 866.
O que o Tema 769 decidiu, e o que recusou decidir
Em abril de 2024, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema 769 (REsp 1.666.542/SP, relator ministro Herman Benjamin), fixando quatro teses sobre a penhora de faturamento nas execuções fiscais: (1) o fim da exigência de esgotamento de diligências após a Lei 11.382/2006, (2) a posição da medida em décimo lugar na ordem preferencial do artigo 835 do CPC, superável por decisão fundamentada, (3) a impossibilidade de equiparação entre faturamento e dinheiro e (4) os parâmetros de aplicação do princípio da menor onerosidade, que exige do devedor prova concreta e do juiz percentual que não inviabilize a atividade empresarial.
Há, porém, um detalhe do julgamento que passou despercebido e que está no centro do fenômeno aqui descrito. A Fazenda Nacional, em petição incidental, pediu expressamente que o STJ esclarecesse que a penhora de faturamento é distinta da penhora de crédito. O relator recusou o pedido, consignando que a questão não havia sido submetida às instâncias de origem e fugia do objeto recursal, limitado à alegada equiparação entre faturamento e dinheiro em espécie.
A consequência prática é dupla. Primeiro, não existe tese vinculante delimitando a fronteira entre os dois institutos. Segundo, e mais grave, abriu-se espaço para uma estratégia de contorno do próprio precedente, tendo em vista que basta rotular a constrição de penhora de crédito para que os requisitos consolidados no Tema 769 simplesmente não sejam aplicados. Assim, tem-se que o precedente qualificado, construído ao longo de sete anos de afetação, é driblado por uma escolha de nomenclatura.
O critério material na jurisprudência
Ainda sem tese vinculante, a jurisprudência vem construindo um critério material para desmascarar a requalificação. O caso mais ilustrativo é o de uma envasadora de bebidas executada pela Fazenda paulista. Na origem, o juízo da Vara das Execuções Fiscais Estaduais da capital deferiu, sob o rótulo de penhora de crédito, a constrição de 20% dos créditos da executada perante trinta parceiros comerciais.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento 2219358-69.2019.8.26.0000 (12ª Câmara de Direito Público, relator desembargador Souza Meirelles, julgado em 23/9/2020), tratou a medida, já na ementa, como penhora sobre o faturamento, reduziu o percentual a 5% diante de balancete que demonstrava prejuízo acumulado e, ponto de especial interesse, revogou a expedição de ofício aos clientes da devedora, substituindo-a por depósito mensal feito pela própria executada, sob pena de desnecessária exposição das condições financeiras da empresa perante terceiros.
Em caso semelhante, a controvérsia chegou ao STJ pela via da Tutela Provisória nº 3.302/SP, na qual o Ministro Sérgio Kukina deferiu liminar para atribuir efeito suspensivo a agravo em recurso especial e suspender a ordem de penhora sobre créditos recebíveis, bem como os demais atos constritivos, diante do risco de comprometimento da atividade empresarial e da gestão financeira da contribuinte.
Na mesma linha, a 6ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, no Agravo de Instrumento nº 2188516-77.2017.8.26.0000, de relatoria do desembargador Sidney Romano dos Reis, julgado em 18/12/2017, reduziu a constrição deferida em execução fiscal de 10% do faturamento da empresa para 5% sobre o faturamento líquido mensal, assentando que o gravame não pode inviabilizar a atividade econômica da executada.
No âmbito federal, a 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no Agravo de Instrumento nº 5009901-69.2024.4.02.0000/RJ, julgado em 23/9/2024, afirmou que a penhora de recebíveis de operadoras de cartão de crédito se assemelha, para fins processuais, à penhora de faturamento, aplicando expressamente os parâmetros do Tema 769/STJ. No caso concreto, contudo, negou provimento ao agravo da União e manteve o indeferimento da constrição, por ausência de comprovação da inexistência de bens ou de bens de difícil alienação e de justificativa suficiente para a medida.
O contraponto existe e deve ser enfrentado com honestidade. Nem toda penhora de recebíveis ou de créditos perante terceiros se confunde, automaticamente, com penhora de faturamento. Quando a constrição recai sobre créditos individualizados, vinculados a contratos ou devedores específicos, há espaço para sustentar que se trata de penhora de crédito, e não propriamente de penhora sobre a atividade econômica da empresa. A distinção, contudo, reforça o critério material, tendo em vista que quanto mais abrangente, contínua e indistinta for a constrição sobre receitas operacionais, maior será sua aproximação funcional com a penhora de faturamento, atraindo as cautelas próprias dessa modalidade, especialmente quanto à preservação da atividade empresarial.
Desses julgados emerge um teste razoavelmente claro. Se a ordem apreende créditos existentes, determinados e documentados, vale o regime dos artigos 855 a 860. Se captura fluxo futuro de receita, de forma contínua, por prazo indeterminado ou sobre a generalidade da carteira de clientes, a constrição é de faturamento, qualquer que seja o nome que se lhe dê, e atrai integralmente o regime do artigo 866 e as teses do Tema 769.
As consequências práticas da distinção
Reconhecida a natureza material de penhora de faturamento, as consequências são imediatas e nada triviais para o executado e para o próprio juízo:
incide o artigo 866, parágrafos 1º e 2º, do CPC, com nomeação de administrador-depositário, plano de constrição aprovado pelo juízo e prestação de contas mensal;
o percentual deve ser individualizado à luz da capacidade financeira da empresa, com referencial jurisprudencial na casa de 5%, frequentemente sobre a base líquida;
a medida exige delimitação, não podendo converter-se em obrigação perpétua imposta a terceiros alheios à execução;
a ordem de preferência do artigo 835 e a fundamentação exigida pela tese II do Tema 769 voltam a ser pressupostos do deferimento.
Há ainda dois desdobramentos que merecem atenção da comunidade jurídica. O primeiro é a delegação, cada vez mais comum, da notificação dos clientes à própria Fazenda credora, com a decisão valendo como mandado: além de transferir ato executivo ao exequente, a providência maximiza o dano reputacional da medida, exatamente aquilo que o TJ-SP buscou evitar ao substituir o ofício a clientes pelo depósito feito pela devedora. O segundo é o alcance sobre antecipações de recebíveis: créditos já cedidos em operações de desconto ou fundos de investimento não pertencem mais ao executado, e a constrição, nesse ponto, atinge patrimônio de terceiros.
Tema 1.409 e a janela para fechar a lacuna
O assunto está longe de esgotado. Em 2026, a Corte Especial do STJ afetou os Recursos Especiais nº 2.209.895/SP e nº 2.210.232/SP, sob relatoria do ministro Antonio Carlos Ferreira, cadastrando a controvérsia como Tema 1.409, para definir, nas execuções civis, se a penhora sobre o faturamento tem caráter excepcional ou prioritário na ordem dos bens sujeitos à constrição, bem como a admissibilidade de recursos especiais voltados à rediscussão dos pressupostos fáticos previstos no artigo 866 do CPC.
Vale ressaltar que o próprio acórdão de afetação registrou a persistência de entendimentos dissonantes quanto à aplicação, às execuções civis, das diretrizes fixadas no Tema 769 para execuções fiscais, e decidiu não determinar a suspensão nacional dos processos sobre a matéria. A afetação abre espaço para que o STJ refine os critérios de enquadramento da penhora de faturamento e, por consequência, ofereça parâmetros úteis para distinguir constrições sobre créditos individualizados de medidas que, pelo alcance material e operacional, funcionam como penhora de faturamento.
Até lá, a régua deve ser a que a boa jurisprudência já sinaliza: a natureza da constrição se afere pelo que ela faz, não pelo nome que recebe. Admitir o contrário é aceitar que sete anos de construção de um precedente qualificado possam ser contornados por simples batismo processual, com empresas viáveis suportando, sem nenhuma das salvaguardas legais, medida que o próprio sistema reconhece como potencialmente ruinosa.
Fonte: Conjur
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