No último dia 11 de julho, foi publicado o acórdão do ARE 1.479.746 AgR-segundo/RS, julgado pela 2ª Turma do STF (Supremo Tribunal Federal), sob a relatoria do ministro Nunes Marques. O colegiado decidiu que a inclusão de imóvel em inventário de patrimônio cultural, sem cientificação do proprietário e do município acerca da formalização do processo de tombamento, é insuficiente para impor restrições ao direito de propriedade, à luz do artigo 216, § 1º, da Constituição:
[…] Em matéria de preservação do patrimônio histórico-cultural, na forma do § 1º do art. 216 da CF/1988 e em obediência ao devido processo legal, o momento em que se originam restrições ao direito propriedade é o da efetiva notificação do proprietário acerca da instauração do processo de tombamento, de modo que a mera inclusão da área em inventário de patrimônio cultural não possui força jurídica para aquele fim. […]
Trata-se de uma ratificação expressa do entendimento firmado pela 2ª Turma no RE 1.499.300 AgR-segundo/MG, julgado no ano passado. A grande diferença desta vez é que a decisão foi tomada por unanimidade, pois o ministro Luiz Fux, que migrou da 1ª para a 2ª Turma, substituindo o ministro Edson Fachin, acompanhou os demais ministros. O ministro Fachin, agora na presidência do STF, havia ficado vencido no julgamento anterior.
No RE 1.499.300 AgR-segundo/MG, a 2ª Turma apreciou caso envolvendo a demolição de imóveis em Belo Horizonte pela Igreja Universal do Reino de Deus, proprietária dos bens. Os imóveis estavam inventariados e registrados documentalmente pelo Conselho Deliberativo de Patrimônio Cultural de Belo Horizonte e com processo de tombamento compulsório instaurado, mas a proprietária não foi regularmente notificada desse processo. A questão central era definir se o inventário, o registro documental e a instauração de processo de tombamento sem a notificação formal da proprietária poderiam impor os efeitos restritivos próprios do tombamento.
Restrição do direito de propriedade
A 2ª Turma vincou, nos termos do voto do relator, que o tombamento compulsório, por restringir o exercício do direito de propriedade, deve observar o princípio do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da Constituição). Em seguida, reiterou a orientação do STF (ACO 1.208 AgR/MS, DJe 04/12/2017, Rel. Min. Gilmar Mendes) de que o marco temporal a partir do qual incidem as restrições ao direito de propriedade decorrentes de tombamento provisório é a notificação do proprietário para anuir com o tombamento ou apresentar impugnação, nos termos do artigo 9º, 1), c/c artigo 10, ambos do DL 3.365/1941. E asseverou que, antes dessa notificação, o proprietário tem “o direito de propriedade em sua plenitude, podendo ele se utilizar de seus poderes de usar, gozar e dispor da coisa e reavê-la de quem ilegitimamente a detenha”. Finalmente, o voto condutor arrematou que:
O tombamento se diferencia de outros instrumentos jurídicos relacionados ao patrimônio cultural, como o inventário e o registro. O art. 216, § 1º, da Constituição Federal, aliás, trata de maneira distinta as três ferramentas jurídicas. É evidente, portanto, que inventário e registro não produzem os efeitos que são próprios do tombamento.
O ministro Edson Fachin divergiu do relator, entendendo que o inventário e o registro documental dos imóveis pelo município de Belo Horizonte tornavam ilícita a demolição dos imóveis em questão. Ele também dissentiu quanto ao marco temporal das restrições, por haver ficado constatado nos autos que a proprietária, mesmo sem notificação para anuir com o tombamento ou impugná-lo, teve ciência prévia do processo de tombamento.
O fundamento da ilicitude da demolição dos imóveis “sob os regimes protetivos do Registro e Inventário” não foi desenvolvido pelo ministro, mas parece implícito em sua remissão ao artigo 216, § 4º, da Constituição, segundo o qual “os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei”. Entretanto, não existe lei nacional regulando o regime jurídico desses instrumentos no Brasil, sobretudo seus efeitos sobre o direito de propriedade, como o Decreto-Lei 25/1937 para o tombamento. Dessa maneira, uma vez que “as normas restritivas interpretam-se restritivamente” (AI 451.078 AgR/RJ, DJ 24/09/2004, Rel. Min. Eros Grau), não é possível estender os efeitos restritivos do tombamento ao inventário e ao registro documental.
Ademais, o ministro Edson Fachin relegou a notificação formal do proprietário no tombamento compulsório a uma condição de mero formalismo. Muito pelo contrário, tal notificação é um imperativo da garantia fundamental do proprietário ao contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, LV, da Constituição), bem como do devido processo legal, não podendo ser substituída por outras modalidades de ciência.
Mudança na jurisprudência do STF
Esse precedente representou um ponto de inflexão na jurisprudência da 2ª Turma do STF, porque, nas outras duas vezes em que o tema foi apreciado, ela perfilhou entendimento distinto: no RE 1.222.920 AgR/SC, DJe 31/03/2020, relator ministro Ricardo Lewandowski e no HC 223.413 AgR/RS, DJe 19/06/2023, relator ministro Gilmar Mendes.
No RE 1.222.920 AgR/SC, a 2ª Turma manteve a condenação de servidor municipal por crime contra a administração ambiental (artigo 67 da Lei 9.605/1998), em razão da expedição de alvará de demolição de edificação inventariada pelo Iphan em 2007. Tendo ficado provado que o réu “estava ciente da proteção que recaía sobre o bem, ou que, no mínimo, lhe era possível e exigível obter tal conhecimento”, o colegiado acolheu, particularmente, o seguinte fundamento jurídico do tribunal de origem:
[…] Não há lei nacional regulamentando os efeitos decorrentes do inventário enquanto instrumento de proteção do patrimônio cultural brasileiro. Todavia, independentemente da ausência de lei, é notório que tal instituto mostra-se completamente incompatível com atos de destruição, demolição ou mutilação do bem. […]
No HC 223.413 AgR/RS, a 2ª Turma denegou a ordem de habeas corpus a paciente condenado por crime contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural (artigo 63 da Lei 9.605/1998), por entender que a revogação do tombamento provisório não tornou a conduta atípica, pois o imóvel alterado estava inventariado pelo município e isso já lhe conferia proteção especial:
[…] Verifica-se, então, que o tombamento — ato administrativo que impõe o dever de conservar um determinado bem relevante ao patrimônio cultural brasileiro — é apenas uma das formas de tutela do local. O inventário de bens culturais é outro instrumento constitucional de preservação do patrimônio (art. 216, § 1º, da CF) e, no caso em exame, o estabelecimento alterado gozava dessa proteção, parte integrante do Plano Diretor do Município de Novo Hamburgo. Desse modo, não há como se concluir, de plano, pela atipicidade da conduta, haja vista que foram descritos, na inicial acusatória, fatos que se amoldam, em princípio, ao tipo penal mencionado. […]
Esses dois arestos também desprezaram a circunstância de não existir uma lei nacional regulando o inventário de patrimônio cultural no país. A conclusão de que, “independentemente da ausência de lei, é notório que tal instituto mostra-se completamente incompatível com atos de destruição, demolição ou mutilação do bem” carrega um forte juízo de valor dos ministros. O acórdão não explicita o fundamento normativo que conduziria a essa incompatibilidade completa nem sua notoriedade. É um grande salto argumentativo afirmar que os efeitos restritivos do tombamento sobre o direito de propriedade são extensíveis ao inventário simplesmente por ambos terem fundamento no artigo 216, § 1º, da Constituição.
Pelo contrário, as Portarias Iphan 160/2016 e 375/2018 distinguem expressamente os instrumentos de identificação daqueles que produzem efeitos imediatos de proteção, condicionando estes últimos a previsão normativa específica.
Deveres de preservação e conservação
De fato, nem todas as formas de acautelamento e preservação do patrimônio cultural brasileiro, cuja menção é meramente ilustrativa no texto constitucional, acarretam ao proprietário deveres de preservação e conservação. A educação patrimonial (artigos 7º a 10 da Portaria Iphan 375/2018) e as diversas formas de vigilância (artigos 35 a 55 da Portaria Iphan 375/2018) e de interação (artigos 56 a 60 da Portaria Iphan 375/2018) do patrimônio cultural material são exemplos disso.
Enfim, não se sabe o entendimento dos demais ministros do STF, uma vez que esse tema jamais passou pela 1ª Turma. Contudo, metade dos atuais dez ministros se posicionou contrária à atribuição de efeitos restritivos próprios do tombamento ao inventário de patrimônio cultural. Portanto, é esperado que essa virada na jurisprudência do STF, iniciada pelo RE 1.499.300 AgR-segundo/MG e corroborada pelo ARE 1.479.746 AgR-segundo/RS, desencadeie uma mudança de orientação nos tribunais do país, em especial a firmada no REsp 1.547.058/MG, DJe 26/08/2020, relator ministro Herman Benjamin.
Na prática, se esse posicionamento realmente se consolidar na jurisprudência do STF, a mera inclusão do imóvel em inventário de patrimônio cultural não bastará para impedir a destruição, demolição ou mutilação da propriedade, nem a punição do proprietário em função disso.
A orientação reafirmada pela 2ª Turma fortalece a exigência de que restrições ao direito de propriedade decorram de fundamento legal específico e observem o devido processo legal, sem impedir que o patrimônio cultural continue protegido pelos instrumentos constitucionalmente previstos.
Fonte: Conjur
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